In Ierland werden achtergestelde obligatiehouders gered door de overheid. Een kostbare aangelegenheid zo bleek toen Ierland in een jaar tijd transformeerde van het toonbeeld van fiscale discipline naar een van Europa’s zieke broeders. Deze fout wil men niet nog eens maken nu Spaanse banken aan het einde van hun latijn lijken te komen.

In het memorandum of understanding (MoU) over de Spaanse bailout staat dat achtergestelde obligatiehouders en aandeelhouders eerst verlies moeten nemen. Een normale gang van zaken bij elk bedrijfsfaillissement. In de Spaanse context is deze voorwaarde echter zeer problematisch.

Creatieve banken
Na de crisis begonnen Spaanse banken creatief te worden in het vinden van nieuw kapitaal. Een van de gebruikte methoden was om laag rentende depositohouders te overtuigen hun deposito’s om te zetten in hybride en achtergestelde schuldbewijzen met een vast en hoger rendement. Volgens UBS gaven Spaanse banken voor 32 miljard van dit soort instrumenten uit tussen 2007 en 2010.
 
In 2010-2011 besloot het Bazel comité echter om deze instrumenten niet meer mee te laten tellen als kernkapitaal. De exotische schuldbewijzen raakten illiquide en verhandelen voor een aanzienlijk lagere prijs.

De lagere prijs is echter nog de minste van de zorgen van investeerders nu blijkt dat zij de eerste verliezen moeten nemen bij een bailout. Voordat een bank in aanmerking komt voor staatssteun moeten achtergestelde obligatiehouders (waaronder investeerders in hybride schuldbewijzen) hun investering volledig wegschrijven. Volgens de Spaanse centrale bank staat er voor ruim 67 miljard euro aan achtergestelde leningen en hybride aandelen/obligaties uit.

Juridisch moeras
De tekenen zijn ernaar dat Spaanse banken het niet zo nauw namen met de zorgplicht bij de verkoop van deze instrumenten. Toen het inmiddels genationaliseerde Bankia in juli 2011 een IPO deed liet het bedrijf nog een winst zien van 309 miljoen euro. In mei 2012 werden deze cijfers herzien, de winst bleek in werkelijkheid een verlies van 3 miljard euro te zijn. Duizenden Spanjaarden bereiden nu rechtszaken voor tegen Bankia  dat veel hybride obligaties en aandelen verkocht aan retail investeerders. De Spaanse publieke aanklager is ook een onderzoek gestart naar fraude, valsheid in geschrifte en verduistering bij Bankia.

Gedupeerde retail investeerders maken zeker een kans. In maart werd de Spaanse bank Santander door de rechtbank verplicht het verlies van een cliënt die onder valse voorwendselen zogenaamde valores obligaties (obligaties die na een bepaalde periode worden omgezet in aandelen) had gekocht te compenseren. Collectieve procedures tegen Santander zijn in voorbereiding.

Dat er bij een volgend faillissement meer rechtszaken zullen volgen is dan ook te verwachten. Als er inderdaad sprake was van zorgplichtschendingen bij de verkoop van hybride instrumenten mist de voorwaarde in de MoU zijn doel. Investeerders worden opnieuw schuldeisers van Spaanse banken als ze in het gelijk worden gesteld door de rechter en ondertussen zijn de banken een vermogen kwijt aan juridische procedures.