'De beste uitspraak die ooit is gedaan in een renteswapzaak,' noemt financieel activist Pieter Lakeman de uitspraak die het Gerechtshof Amsterdam vorige week dinsdag heeft gedaan en die maandag via Het Financieele Dagblad de media haalde. In de wereld van swapadvocaten werd er al lang naar uitgekeken, omdat het een van de eerste keren was dat veel van de juridische pijnpunten uit het al jaren voortslepende derivatendossier samenkwamen in één casus en aan een hogere rechter werden voorgelegd. Twee jaar geleden werd jeansondernemer Jan Peters nog in het ongelijk gesteld door de rechter. In hoger beroep heeft het Hof hem nu echter grotendeels in het gelijk gesteld. De renteswap is op basis van dwaling vernietigd. Het Hof kijkt in de uitspraak met name  naar hoe de bank omgaat met het 'onder water' staan van de swap, iets waaraan Follow The Money eerder al aandacht besteedde. Vroeger konden ondernemers kiezen voor een lening met een variabele rente of een met een vaste rente. Door de opkomst van swaps verdween die laatste optie. In plaats daarvan bood de bank de mkb'er aan (of verplichtte de ondernemer) om een lening met een variabele rente te nemen, plús een renteswap. Die 'renteruil' was een apart contract waarbij de bank de variabele rente aan de ondernemer teruggeeft; in ruil daarvoor betaalt de ondernemer de bank een vaste rente. De variabele rente die de ondernemer betaalt op de lening, krijgt hij dus via de swap weer terug. De facto betaalt de mkb'er daardoor een vaste rente op zijn lening - dat was het verkoopverhaal van banken. Maar wanneer de variabele rente lager is dan de vaste rente, staat het swapcontract 'onder water', iets dat niet kan gebeuren bij een vastrentende lening.

Bank weet niet hoe om te gaan met 'onder water staan' van swap

Maar wat is dat precies, dat 'onder water' staan? Als een ondernemer de swap vroegtijdig afkoopt, moet hij de negatieve waarde van de swap betalen aan de bank. Dan wordt het onder water staan opeens heel concreet. Dat kan ondernemers rauw op hun dak vallen, zoals bijvoorbeeld bij deze boer, waarover FTM eerder berichtte. Maar de bank heeft de plicht om de klant te behoeden voor al te grote financiële verrassingen. Daarom moeten grote bedrijven vaak onderpand storten als hun swap onder water staat, de zogenaamde margin call-verplichting, waaraan woningcorporatie Vestia bijna ten onder ging. Als een onderneming meer geld moet bijstorten, weet deze dat het risico op de swap is toegenomen en blijft de verrassing beperkt. De bank weet bovendien zeker dat de ondernemer kan betalen, mocht er iets misgaan. Maar kleine en middelgrote ondernemingen zijn vaak vrijgesteld van die marginverplichting: het is veel gedoe voor de bank om de relatief kleine bedragen steeds bij en af te boeken en veel kleine ondernemers zouden meteen 'nee' zeggen tegen een rentederivaat als ze horen dat ze in zo'n geval cash onderpand moeten storten.

Krediet voor onder water staan, is 'kosteloos extraatje' volgens ING

Hoe zorgde de bank er dan voor te voldoen aan haar wettelijke verplichting om te zorgen dat ondernemers te allen tijde de verplichtingen uit hun swap zouden kunnen nakomen? Alle banken hebben zich daar het hoofd over gebroken. ING besloot dat op te lossen door een zogeheten 'allowancefaciliteit' in het leven te roepen. Een 'kosteloos extraatje' noemde ING dat zelf, maar het Hof noemt het beestje bij de naam: feitelijk gezien is het gewoon een lening. Stel de swap staat voor honderdduizend euro onder water, dan leent de ondernemer dat bedrag van de bank via de allowancefaciliteit. Veel ondernemers merken dat niet eens, omdat de bank het omslachtig opschrijft en er geen rente over de extra 'lening' in rekening wordt gebracht. Omdat banken er niet van houden geld uit te lenen zonder onderpand, had ING de allowancefaciliteit ook gekoppeld aan de hypotheek van de ondernemer. Dat is dus helemaal geen 'kosteloos extraatje', zo concludeert het Hof. De facto heeft de ondernemer dan veel meer geleend, maar wel tegen hetzelfde onderpand. Daardoor is het risico voor de bank toegenomen en die verhoogt dan ook de renteopslag op de lening. De ondernemer komt zo in een bizarre wereld terecht: hoe meer de rente daalt, hoe meer zijn lening onder water komt te saan en hoe méér hij zelf moet betalen – aan rente plus de risico-opslag voor de bank.

Honderden miljoenen op het spel

Het Hof stelde vorige week dat ING de ondernemer niet goed had voorgelicht over de allowancefaciliteit, terwijl dit aspect van de swap wel grote gevolgen had. Daarom mocht de ondernemer de swap ook doormidden scheuren. Daarmee zijn ook de opslagverhogingen die ING doorvoerde en die bij veel ondernemers wrevel wekken (zij hadden immers swaps afgesloten in de veronderstelling dat hun rente niet kon stijgen), van tafel. Het is daarmee de derde keer in korte tijd dat ING een rechtszaak over opslagverhogingen bij renteswaps verliest. Aangezien ook andere banken opslagverhogingen hebben doorgevoerd bij ondernemers met een renteswap, begint het nu ook hun heet onder de voeten te worden. Patrick van Gerwen van Cadension, die ook de jeansondernemer bijstond, schatte eerder al dat het terugdraaien van de opslagverhogingen bij swaps de banken gemakkelijk honderd tot driehonderd miljoen euro kan gaan kosten.

'Het komt niet erg vaak voor dat een financieel op basis van dwaling wordt vernietigd'

Dat een rechter oordeelt dat een financieel product op basis van dwaling mag worden vernietigd, zoals in deze zaak is gedaan, is een verregaande uitspraak. 'Het komt wel vaker voor, maar niet erg vaak', zegt advocaat Jurjen Lemstra, die niet bij deze zaak is betrokken. 'Wij hebben deze uitspraak met veel belangstelling gesignaleerd, want ook wij staan mkb-bedrijven bij met rentederivaten. Dat zijn vaak moeilijke trajecten, het blijft duwen en trekken bij de banken.' Toch waarschuwt hij ervoor om deze uitspraak 'generiek toe te passen'. Dat deze ondernemer zijn swap in de prullenbak mag gooien en geld terugkrijgt van de bank, betekent volgens Lemstra niet dat alle andere 17.000 'niet-professionele' mkb'ers met een swap deze mogen retourneren en hun geld terugvragen. 'Veel hangt af van de individuele omstandigheden van iedere zaak.' Ook Lakeman, die probeert swapclaims te bundelen van ondernemers tegen ABN Amro en Rabobank, waarschuwt daarvoor.

'Overtuigd dat ook Rabo nat gaat'

Maar Hester Bais, de advocaat die de jeansondernemer bijstond, is optimistischer: de marginverplichting is een universeel iets, en geen van de banken is daar volgens haar adequaat mee omgegaan. 'ING had de zaak nog het beste op orde [door een allowancefaciliteit in te stellen, red]. Maar Rabobank is daar nog steeds heel onduidelijk in. Ik ben er van overtuigd dat Rabobank op basis van hun swapdocumentatie ook nat gaat.'

'De juridische afdeling realiseerde zich waarschijnlijk niet dat door dit juridische trucje daadwerkelijk krediet werd verstrekt'

Volgens Lemstra zal er voor andere ondernemers veel afhangen van het moment waarop zij hun swap hebben aangeschaft. 'Als een nieuw product in de markt wordt gezet, hebben de banken het vaak nog niet meteen juridisch dichtgetimmerd. De commercie gaat vaak sneller dan de juridische zorgvuldigheid.' Volgens Hester Bais heeft de juridische afdeling van ING echter een andere fout gemaakt in het swapdossier. 'Zij zijn zich waarschijnlijk kapotgeschrokken [toen ze zagen dat de bank geen margincallverplichting eiste, red] en hebben toen bedacht: we maken een allowancefaciliteit met een kosteloos krediet. Maar niemand op de juridische afdeling heeft zich daar waarschijnlijk bij gerealiseerd dat met die juridische truc daadwerkelijk krediet werd verstrekt.'

Ook andere banken onder druk

ING heeft nu drie rechtszaken op rij verloren over renteswaps. Dat opslagverhogingen van tafel gaan en een swap op basis van dwaling wordt vernietigd, zet ook de andere banken onder druk. Wiebe Draijer van Rabobank en Chris Buijink van de Nederlandse Vereniging van Banken gaven beiden recent aan te hopen dat het swapdossier nog dit jaar gesloten kan worden. Maar nu advocaten en ondernemers bloed ruiken door de verliezen van ING, zullen zij de strijd eerder opvoeren, dan berusten. En als zij aannemelijk weten te maken dat wat mis is gegaan bij ING (opslagverhogingen en marginverplichting), ook voor Rabo en ABN geldt, dan heeft de hele bankensector een probleem. Dat het juist ING is dat rechtszaken verliest, is extra pijnlijk. De bank heeft zich er altijd op voorgestaan dat zij veel minder renteswaps aan mkb'ers heeft verstrekt dan de concurrenten ABN (6.000 verkochte swaps aan niet-professionele mkb'ers) en Rabobank (8.000). Door de verloren rechtszaken staat ING echter wel vol in de schijnwerpers met dit dossier. Rabo en ABN zullen met lede ogen toezien hoe een probleemdossier waar voor hen veel meer op het spel staat dan voor ING, juridisch verkwanseld wordt door de bank voor wie het minste op het spel staat. 'Ik denk dat ING in cassatie gaat tegen deze uitspraak,' zegt Pieter Lakeman. 'Is het niet uit eigen beweging, dan wel omdat ze in die richting worden geduwd door ABN en Rabobank.'

'Ik snap echt niet dat ING deze zaak niet heeft geschikt'

Het roept de vraag op waarom ING de zaak niet in stilte heeft geschikt, zoals wel vaker gebeurt met renteswaps. Als een bank een rechtszaak dreigt te verliezen, is dat vaak een ideale oplossing: er komt geen negatieve jurisprudentie en de ondernemer moet zijn mond houden. 'Ik snap dat zelf ook echt niet,' zegt Hester Bais. 'Ze zullen hebben gedacht dat het vonnis in hun voordeel zou uitpakken. Ik denk dat het ook betekent dat er bij ING niemand van hogerhand heeft meegekeken, iemand die de impact ervan zou snappen.' Zowel ING als de Nederlandse Vereniging van Banken gaven maandag aan nog niet te willen reageren, omdat zij de uitspraak nog bestuderen.