‘Tuchtrechter legt advocaten met lucratieve onderzoekspraktijk aan banden,’ kopte Het Financieele Dagblad vorige week. NRC duidde een uitspraak van de tuchtrechter met woorden van gelijke strekking.

Op de Amsterdamse Zuidas – thuisbasis van de grote advocatenkantoren – was het groot nieuws. Want voor De Brauw, NautaDutilh, Houthoff, Stibbe, Allen & Overy en Van Doorne zijn ‘onafhankelijke’ feitenonderzoeken naar misstanden bij bedrijven big business.

Een van de meest in het oog springende zaken is het onderzoek van Van Doorne naar seksueel misbruik bij de producent van het televisieprogramma The Voice of Holland. Dat leidde begin dit jaar tot een storm van kritiek: hoe kan zo’n onderzoek onafhankelijk zijn als de televisieproducent de rekening van het advocatenkantoor betaalt?

Nieuw elan

Vraag is of de tuchtrechter nu inderdaad de bodem onder het verdienmodel heeft weggeslagen. Het lijkt er niet op dat de betrokken partners veel nachtrust verliezen vanwege het nieuws. Sterker nog, de Zuidas kan de praktijk met nieuw elan voorzetten.

Maar eerst: Waarom is er zoveel kritiek op zulke onderzoeken? De publieke aandacht voor witteboordencriminaliteit is toegenomen, en bestuurders en commissarissen willen niet het risico lopen van een onverwachte inval door justitie. Of hoge straffen. Daarom worden advocaten de laatste jaren vaker ingehuurd door een bedrijf waar mogelijk is gefraudeerd, in sommige gevallen zelfs door de bestuurders die er persoonlijk bij betrokken zijn. Met de zogenaamd onafhankelijke onderzoeksresultaten doen de bedrijven vervolgens een ‘zelfmelding’, met het oog op het beperken van de schade.

Partijdige advocaten hebben invloed op de reikwijdte van een onderzoek, en dat is onwenselijk

Het belangrijkste bezwaar: advocaten zijn in beginsel niet onafhankelijk. In de eerste plaats dienen zij de belangen van hun cliënt. Daartoe zijn ze verplicht volgens hun eigen beroepsregels. 

Bovendien bestaat het risico dat advocaten hun verschoningsrecht misbruiken om misstanden onder het tapijt te vegen, en dat ze het OM een vertekend (lees: gunstig) beeld geven van strafbare gedragingen van hun cliënten. Partijdige advocaten hebben zo flink wat invloed op de reikwijdte van een strafrechtelijk onderzoek. En dat is onwenselijk, stellen veel critici, waaronder de Kamerfracties van D66 en de SP. 

Dubbele petten

Daar komt bij dat advocaten bij interne onderzoeken vaak een dubbele pet op hebben: ze staan het bedrijf gelijktijdig bij in andere kwesties. Hoe kun je dan nog ‘onafhankelijk’ opereren?

Justitie zag jarenlang het probleem niet van deze vorm van privatisering van de opsporing. Dat duurbetaalde juristen het Openbaar Ministerie (OM) werk uit handen nemen, juichte justitie zelfs toe.

Een (zoveelste) wake up call was een illegale fiscale Cyprus-constructie die accountants- en belastingadvieskantoor Baker Tilly aan behangondernemer Coen Klawer had verkocht. Deze kwestie leidde eind juli tot de uitspraak van de tuchtrechter en nieuwe spelregels voor ‘advocaat-onderzoekers’. 

Toen de Belastingdienst de belastingontwijking op advies van Baker Tilly op het spoor was gekomen, schakelde het accountantskantoor advocaten in van NautaDutilh voor een ‘onafhankelijk’ onderzoek. Maar de Nauta-onderzoekers namen niet de moeite wederhoor toe te passen bij Klawer en lieten feiten weg die voor hun opdrachtgever Baker Tilly onwelgevallig waren. Hun onderzoek was er vooral op gericht geweest om Klawer, de klant van Baker Tilly, onder de bus te gooien. Baker Tilly beweerde dat het de behangondernemer zelf was die met het initiatief kwam voor de belastingconstructie via Cyprus.

Dat werkte. 

De nieuwe uitspraak betekent dat een malverserend bedrijf niet meer bij zijn vaste ‘huisadvocaat’ terechtkan

Eind 2014 kwam hun gemankeerde onderzoeksrapport terecht bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Fiod. Klawer kreeg een navordering van 800.000 euro en Baker Tilly wist te schikken voor 20.000 euro. Volgens het OM was die schikking passend omdat het kantoor ‘zichzelf heeft gemeld bij het OM, de feiten erkent en maatregelen genomen heeft’. 

De zaken tegen de betrokken adviseurs van Baker Tilly werden snel geseponeerd, de verdenking jegens Klawer hield nog jaren aan, totdat het OM de zaak in 2020 liet varen. Het OM deed zelf geen onderzoek, maar maakte gebruik van de resultaten van NautaDutilh. 

Klawer klaagde bij de Amsterdamse deken (lokale toezichthouder) Evert-Jan Henrichs over de advocaten van Nauta. Eind 2021 diende Henrichs vervolgens een tuchtklacht in bij de Raad van Discipline. Het onderzoek was volgens hem niet onafhankelijk geweest. Immers: NautaDutilh stond Baker Tilly tegelijkertijd ook bij met juridisch advies over de afhandeling van de kwestie. Bovendien was het onderzoek volgens Henrichs onzorgvuldig uitgevoerd. 

Meer shoppen op de Zuidas 

De Raad van Discipline bepaalde eind juli dat advocaten die onderzoek doen voor ‘extern gebruik’ niet ook ander werk in een 'gerelateerde kwestie' voor dezelfde opdrachtgever mogen verrichten. Extern gebruik betekent dat de resultaten worden gedeeld met bijvoorbeeld het OM en dat het onderzoek moet worden uitgevoerd volgens zorgvuldigheidsnormen als het toepassen van hoor- en wederhoor, en het vermelden van alle ‘relevante feiten’. Dan pas is er ruimte voor een ‘onafhankelijkheidsclaim’, zoals de Raad het noemt.

Het gevolg is dat een malverserend bedrijf niet meer bij zijn vaste ‘huisadvocaat’ terechtkan voor een onderzoek voor extern gebruik, zegt hoogleraar advocatuur Diana de Wolff (UvA). 'Het moet op zoek naar een ander kantoor. Er komt dus geen einde aan deze praktijk.’

Bedrijven moeten wat meer shoppen, tenminste: als de huisadvocaat ook adviseert of adviseerde in de kwestie die onderzocht moet worden. Maar dan kan het onderzoek wel het stempel ‘onafhankelijk’ dragen. In principe blijft de markt voor bedrijfsonderzoek even groot. De Wolff concludeert dan ook: 'Dit is geen aderlating voor de advocatuur.'

Volgens de hoogleraar is de uitspraak van de tuchtrechter ‘logisch’. Zij vindt dat advocaten kunnen opereren in verschillende rollen: ‘Als een klant wil dat een advocaat objectief onderzoek doet, dan kan dat. Dat moet je dan vastleggen.’

Kernwaarden

Dat stelt ook Evert-Jan Henrichs, de Amsterdamse deken die de tuchtzaak aanspande. Desgevraagd zegt hij: ‘De opdrachtverlening zal de rol van de advocaat afdoende moeten vastleggen. Je kan dan denken aan vrijheid voor de advocaat-onderzoeker als het gaat om de inrichting en uitvoering van het onderzoek, geen instructies van de opdrachtgever, opdrachtgever “schrijft niet mee” met het rapport, en dergelijke.’ 

De uitspraak zegt niets over het verschoningsrecht, terwijl advocaten juist dat privilege in stelling brengen om lastige feiten te verhullen. Henrichs zegt dat ook deze kwestie in de opdrachtverlening thuishoort: ‘Bij onderzoek voor extern gebruik zal de advocaat in beginsel – maar steeds in overleg met zijn cliënt – uitzonderingen maken op zijn geheimhoudingsplicht.’

In de praktijk zullen de nieuwe spelregels nauwelijks een hindernis vormen

Helemaal afstappen van partijdigheid kan volgens de deken niet. ‘Maar het gaat ook niet om (volledig) afstand doen, het gaat erom hoe de twee kernwaarden partijdigheid/onafhankelijkheid zich verhouden en dat verschilt per zaak: bij de klassieke procesadvocaat staat partijdigheid voorop en speelt onafhankelijk een veel minder grote rol, als (‘onafhankelijk’) advocaat-onderzoeker is dat omgekeerd.’ 

De deken vindt dat ‘advocaat-onderzoekers’ er daarom verstandig aan doen het stempel ‘onafhankelijk’ niet, of alleen voorzien van de nodige kanttekeningen, te gebruiken. ‘Je ziet in ieder geval dat het “stempel” in de discussie over dit soort onderzoeken door advocaten, een grote (misschien wel te grote) rol speelt.’ 

Piketpalen voor de Zuidas

Deken Evert-Jan Henrichs is afkomstig van Zuidaskantoor De Brauw, dat zelf ook goed verdient aan onderzoeken ‘voor extern gebruik’ (zie kader hierboven). Op het eerste gezicht lijkt de tuchtzaak tegen NautaDutilh daarom een dapper schot in eigen voet – de uitspraak heeft immers ook gevolgen voor De Brauw. 

In de praktijk zullen de nieuwe spelregels hoogstwaarschijnlijk nauwelijks een hindernis vormen voor de onderzoekspraktijk: de controverse over corporate investigations kan erdoor verdwijnen en de onderzoeker-advocaat mag zich tooien met de veren van ‘onafhankelijkheid’. Dat de frauderende opdrachtgever de rekening betaalt, blijft evenwel een probleem.

Follow the Money vroeg aan Henrichs waarom hij vindt dat bedrijfsonderzoeken bij advocaten thuishoren. Hij ontkent dat hij deze opvatting heeft: ‘Het zijn de cliënten die kiezen voor de een of de ander (of een combinatie). Er zijn nu eenmaal onderwerpen die zich meer lenen voor onderzoek door (forensisch) accountants, en onderwerpen die zich meer lenen voor onderzoek door advocaten, bijvoorbeeld als de uitkomst van feitenonderzoek ook juridisch moeten worden geduid. Je ziet overigens vaak dat dit soort onderzoeken gezamenlijk (bijvoorbeeld door accountants én advocaten) wordt gedaan.’

‘We moeten dat zelfonderzoek verbieden’

Op verzoek van de Kamer doet het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) onderzoek naar ‘zelfmelding’ van witteboordencriminaliteit door bedrijven. Centraal daarin staat de ‘betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de resultaten van dergelijk zelfonderzoek voor opsporingsinstanties’. Deze WODC-studie vormt mogelijk een opmaat naar extra regels voor de advocatuur.

Kamerlid Michiel van Nispen (SP) houdt zich al jaren met de materie bezig. Vooruitlopend op conclusies van het WODC vindt hij dat de nu nieuw ingevoerde spelregels onvoldoende zijn. ‘We moeten dat zelfonderzoek verbieden. Advocaten zijn hier niet geschikt voor.’