• Met zulke politieagenten heb je geen boeven meer nodig!
  • * tenzij uit offerte blijkt voorzienbaarheid blijkt dat IRS gedurende looptijd wordt opgezegd.
  • Verplichte margin call in Wft, echter vindt AFM in verklaring 2015 dat margin call niet geld bij verkoop IRS bij niet professionele klanten

De Nederlandse grootbanken hadden zichzelf in een houdgreep gemanoeuvreerd. Ze hadden ondernemers en semipublieke instellingen verkeerd geïnformeerd over de financiële producten die ze hen hadden verkocht, een schending van hun zorgplicht. Dat toegeven zou ze honderden miljoenen of zelfs miljarden aan schadeclaims opleveren. Ontkennen was echter geen optie: daarmee zouden ze automatisch een andere wet overtreden, die saldibewaking voorschrijft. Maar er kwam hulp uit onverwachte hoek: in plaats van de banken op de vingers te tikken, verklaarde financieel toezichthouder AFM die laatste wet niet van toepassing. Advocaten en financieel adviseurs hekelen de dubieuze verklaring van de toezichthouder: ‘De AFM is medeplichtig aan fraude.’

Dit stuk in 1 minuut
  • De banken verkochten de derivaten als alternatief voor een lening met een vaste rente, en zeiden tegen hun klanten dat het voor hen de beste manier was om zich in te dekken tegen stijgende financieringskosten. Niets bleek minder waar: duizenden mkb’ers kwamen dankzij die derivaten in financieel zwaar weer terecht toen de rente na de crisis sterk daalde.

  • Dat was ook een probleem voor de banken: ze waren wettelijk verplicht om dagelijks de waardeontwikkelingen van de derivatencontracten en de saldi (tegoeden) van de klant te monitoren. Wanneer hun saldi ontoereikend waren om de negatieve waarde van de derivatencontracten af te dekken, moesten de banken een verplichte margin call uitvoeren bij de ondernemers.

  • Hoewel documentatie en praktijkvoorbeelden aantonen dat ABN Amro en de Rabobank saldibewaking toepasten, ontkennen ze nu dat die wettelijk verplicht was. De banken verdoezelen de uitgevoerde margin calls. 

  • Daarbij kregen ze hulp uit onverwachte hoek. Hoewel de wet de saldibewakingsplicht voorschrijft, heeft toezichthouder AFM in 2015 verklaard dat die verplichting niet geldt bij de verkoop van rentederivaten.

  • Advocaten en financieel adviseurs begrijpen niets van die verklaring: ‘De toezichthouder helpt de banken om de ware omvang van het schandaal toe te dekken.’

Lees verder

Beurshandelaren, bankiers en speculanten weten wat een margin call is, maar buiten de financiële sector is die term hooguit bij filmliefhebbers bekend. In Margin Call (2011) schitteren Kevin Spacey en Jeremy Irons als Wall Street-bankiers bij een investeringsbank die aan de vooravond van een financiële crisis haar eigen hachje probeert te redden. In de film kiezen de bankiers voor een zogenoemde first mover-strategie, die lijkt op die van zakenbank Goldman Sachs vlak voor de crisis van 2008. 

Goldman Sachs had indertijd als eerste door dat de verpakte rommelhypotheken die banken en pensioeninvesteerders in groten getale op hun balans hadden staan, zwaar overgewaardeerd waren. Goldman begon de hypotheekproducten lager in te prijzen en verkocht er zoveel mogelijk door aan partijen die nog niet doorhadden wat voor rommel het eigenlijk was. Die lagere waardering had grote gevolgen voor enkele cliënten van de bank. Zo leden twee beleggingsfondsen van Bear Stearns verliezen die het failliet van de zakenbank inluidden.

De lagere waardering vormde voor Goldman ook de aanleiding voor een enorme margin call: de bank vroeg kredietverzekeraar AIG op 26 juli 2007 liefst 1,8 miljard dollar op een rekening te storten. Dat geld diende als onderpand voor het virtuele waardeverlies van de hypotheekproducten die Goldman Sachs bij AIG had verzekerd. Hoewel dat geld juridisch gezien van AIG bleef – het was slechts een waarborg – brachten de betalingsverplichtingen AIG aan de rand van de afgrond. Op 16 september 2008, de dag waarop AIG de eerste 85 miljard dollar aan reddingsgeld van de Amerikaanse overheid ontving, bedroeg de margin call van Goldman al meer dan 10 miljard. Andere banken, waaronder de Rabobank, hadden daarbovenop inmiddels margin calls van bij elkaar 23 miljard geplaatst. De verzekeraar had uiteindelijk 182 miljard dollar belastinggeld nodig om de crisis te overleven.

Risico’s afdekken

Een margin call is niets anders dan een dringend verzoek om een waarborgsom te storten. De bank monitort op dagelijkse basis de (virtuele) waarde van de beleggingsportefeuilles van haar klanten. Wanneer er betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien uit de koersontwikkelingen, bijvoorbeeld wanneer de waarde onder een bepaalde grens zakt, vraagt de bank om extra onderpand. Daarmee elimineert de bank het risico dat ze opdraait voor restschulden van klanten wanneer die hun onverhoopte beleggingsverliezen niet kunnen dragen. In zo’n geval wint de bank de verstrekte zekerheden uit, net zoals ze een huis of bedrijfspand verkoopt wanneer de hypotheek niet meer wordt betaald. 

De problemen bij AIG ontstonden niet vanwege de margin call an sich. Die is binnen de bancaire wereld immers de normaalste zaak van de wereld. Het was de hoogte van de borgstelling die de verzekeraar compleet verraste. Goldman Sachs noch AIG hadden zien aankomen dat de waarde van de hypotheekproducten zo plotseling en drastisch in waarde zouden kelderen. AIG trok aan het kortste eind, omdat het de producten van Goldman en tientallen andere banken had verzekerd. De marginverplichtingen die Goldman bij AIG had afgedwongen, zorgden ervoor dat de zakenbank de crisis rustig kon uitzingen.

De banken zeiden tegen hun klanten dat derivaten voor hen de beste manier waren om zich in te dekken tegen stijgende financieringskosten

In het Nederlandse derivatendrama is iets soortgelijks gebeurd. Banken verkochten het mkb en (semi)publieke instellingen voor de kredietcrisis massaal rentederivaten, complexe financiële producten die helemaal niet geschikt waren voor hun situatie. De banken verkochten de derivaten als alternatief voor een lening met een vaste rente, en zeiden tegen hun klanten dat het voor hen de beste manier was om zich in te dekken tegen stijgende financieringskosten. Niets bleek minder waar: duizenden mkb’ers kwamen dankzij die derivaten in financieel zwaar weer terecht toen de rente na de crisis sterk daalde. Als gevolg van de dalende rente ontwikkelden de derivaten een substantiële negatieve waarde, iets waarvan de meeste ondernemers niet eens wisten dat dat kon gebeuren. Daarover hadden de banken ze nooit iets verteld.

De banken incasseerden prachtige marges op de verkoop van de derivatencontracten, maar hadden zelf ook een groot probleem toen de rente na de crisis flink daalde. Ze hadden hun mkb-klanten massaal opgescheept met een complexe beleggingsportefeuille die op papier dik in de min kwam te staan. Dat is niet zonder consequenties voor de bank. Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn banken bij dit soort financiële producten verplicht erop toe te zien dat cliënten over voldoende saldi beschikken om te kunnen voldoen aan de actuele verplichtingen die uit hun posities kunnen voortvloeien. Met andere woorden: ze waren wettelijk verplicht om dagelijks de waardeontwikkelingen van de derivatencontracten en de saldi (tegoeden) van de klant te monitoren. Wanneer hun saldi ontoereikend waren om de negatieve waarde van de derivatencontracten af te dekken, moesten de banken een verplichte margin call uitvoeren bij de ondernemers. Dat gebeurde allemaal middenin de crisis, juist op het moment dat veel ondernemers alle zeilen moesten bijzetten om hun bedrijf overeind te houden.

Waarom zijn banken verplicht om margin calls uit te voeren?

Margin calls beperken niet alleen de risico’s voor banken, maar hebben ook een beschermende functie voor de klant. Ze moeten de tegenpartij van de bank behoeden voor financiële malaise: een margin call zorgt er immers voor dat een belegger zich bewust is van de risico’s die hij loopt en geen restschuld overhoudt als gevolg van de koersontwikkeling van zijn belegging. Wie niet genoeg reserves heeft om een verdere koersdaling te dragen, wordt gedwongen om uit te stappen. De bank liquideert weliswaar zijn positie, waardoor het virtuele verlies zich daadwerkelijk manifesteert, maar daardoor loopt de klant niet het risico dat hij meer verliest dan hij kan dragen. 

Verplichte margin calls, in Nederland ook wel de ‘onderpand- of bijstortverplichting’, ‘marginverplichting’ of ‘saldibewakingsplicht’ geheten, zijn verankerd in artikel 85 en 86 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo), onderdeel van de Wft. Deze wet eist van banken dat ze erop toezien dat mkb-klanten met een rentederivaat over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen voldoen. Wanneer een derivaat een negatieve waarde ontwikkelt, moet de klant altijd in staat zijn die negatieve waarde met de bank af te rekenen wanneer het derivaat beëindigd zou worden. Zijn er onvoldoende saldi, dan moet de bank om meer onderpand vragen: een margin call uitvoeren. Kan de klant daar niet aan voldoen, dan moet het contract ontbonden worden: de liquidatieplicht. 

Deze verplichting voor banken is bij uitstek van toepassing op klanten die in de categorie ‘niet-professionele beleggers’ vallen. Banken mogen alleen voor professionele beleggers een uitzondering maken (artikel 51 Vrijstellingsregeling Wft). De bank heeft dus alleen de vrijheid om af te zien van margin calls bij ondernemingen en semipublieke instellingen die als professionele belegger zijn gekwalificeerd. Het kleinere mkb valt eigenlijk altijd in de categorie niet-professionele beleggers, waarvoor de verplichting zonder uitzondering van toepassing is.

Lees verder Inklappen

Hof van Amsterdam: ‘Geen kosteloos extraatje’

Toen de waarde van de aan het mkb verkochte rentederivaten ver onder de nul zakte, waren banken wettelijk verplicht om margin calls te plaatsen. Ze wisten ook dat ze dat bij de verkoop niet hadden uitgelegd – een schending van hun wettelijke zorgplicht. Hun nietsvermoedende klanten van de ene op de andere dag vragen geld bij te storten op een marginrekening, zoals Goldman Sachs dat bij AIG deed, zou onherroepelijk op enorme weerstand stuiten.

De banken verpakten de margin calls daarom als iets anders. Op heimelijke wijze verstrekten de Rabobank, ABN Amro, de SNS en de ING aanvullend krediet aan hun klanten. Dat blijkt uit (interne) documentatie, rekeningafschriften, brochures en correspondentie van banken met hun klanten. Die leningen deden vervolgens dienst als dekking voor de negatieve waarde van de derivaten. Daarmee voldeden de banken aan de wettelijke saldibewakingsplicht zonder massale opschudding te veroorzaken onder de ondernemers, die middenin de crisis toch al geen cent te makken hadden.

Veel ondernemers wisten echter nauwelijks wat ze overkwam. De banken verkochten de leningen als een ‘kosteloos extraatje’, maar dat was het helemaal niet. Het Hof van Amsterdam noemde deze aanvullende lening in hoger beroep ‘feitelijk een kredietverstrekking waarvoor ook de gestelde zekerheden konden worden uitgewonnen’. De klant werd hierover niet adequaat geïnformeerd, oordeelde het Hof: ‘[de klant] is geconfronteerd met substantiële nadelige gevolgen als gevolg van de marginverplichtingen.’

Die verdekte margin calls zijn goede munitie voor cliënten die proberen via een rechtszaak een schadevergoeding af te dwingen

De banken deden er jarenlang alles aan om een rookgordijn op te trekken. Ze ontkenden aanvankelijk dat ze stelselmatig fouten hadden gemaakt bij de derivatenverkoop en spraken slechts van incidenten. Nadat de minister van Financiën in 2016 ingreep en een schaderegeling liet optuigen, kon die strategie niet langer gevolgd worden. Bijna 19.000 ondernemers moesten worden gecompenseerd. Maar dat betekent nog niet dat alle misstanden boven water kwamen. De Rabobank en ABN Amro, de twee grootste verkopers van derivaten aan het mkb (bij elkaar goed voor 85 procent van alle contracten), trachten tot op de dag van vandaag te verbloemen dat ze heimelijk leningen (of limieten, zoals ze het zelf liever noemen) verstrekten en ophoogden als onderpand voor de derivaten. Dat is niet verwonderlijk als je bedenkt dat die verdekte margin calls goede munitie zijn voor cliënten die via een rechtszaak een schadevergoeding proberen af te dwingen.

Er is een tweede partij die een hoofdrol speelt in het verdoezelen van de uitgevoerde margin calls, eentje die minder voor de hand ligt: de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Hoewel de wet de saldibewakingsplicht voorschrijft, heeft de toezichthouder in 2015 verklaard dat die verplichting niet geldt bij de verkoop van rentederivaten. ‘De AFM is van mening dat de saldibewakingsplicht in principe niet geldt bij rentederivaten van niet-professionele klanten, tenzij bij het afsluiten ervan voorzienbaar is dat het rentederivaat gedurende de looptijd tussentijds wordt opgezegd.’ Waarom de AFM – die juist toeziet op het correct toepassen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) – tot dit oordeel kwam, is voor financieel experts en juristen een raadsel. Sommigen vermoeden zelfs kwalijke intenties. ‘De toezichthouder helpt de banken om de ware omvang van het schandaal toe te dekken,’ zegt advocaat Hester Bais.

Zelfde beestje, andere naam

Op 15 maart 2015 spreekt een treasury-specialist van de Rabobank de voicemail in van een ondernemer wiens rentederivaten een negatieve waarde hebben. ‘Vandaag is geconstateerd dat het afgesproken bedrag, de limiet die u heeft afgesproken met de bank, is overschreden. Wettelijk dienen wij dit manco binnen vijf dagen op te lossen. Ik hoop dat de opties voor u duidelijk zijn.’ Hij legt vervolgens uit dat het ‘afgesproken bedrag’ – de term die de Rabobank gebruikt voor het krediet dat ze verstrekt aan klanten met een rentederivaat dat onder water staat – verhoogd moet worden. De treasury-specialist vertelt dat de bank genoodzaakt is een ‘unwind’ te plaatsen als de klant niet binnen de termijn van vijf dagen (zoals voorgeschreven in artikel 86 van het Bgfo Wft) akkoord gaat met de verhoging. Hij dreigt dus feitelijk het contract van de klant te ontbinden. ‘De kosten daarvan zijn voor rekening van de klant,’ licht hij droogjes toe.

De Rabobank gebruikte de term ‘afgesproken bedrag’ voor het extra krediet dat ze aan klanten verstrekte om te voldoen aan de saldibewakingsplicht. De SNS noemde het gewoon wat het is: een obligo- (of derivaten-)krediet, maar ook de ING en ABN hadden hun eigen terminologie ontwikkeld. De ING noemde het de ‘allowance faciliteit’ en ABN Amro sprak van de ‘OBSI limiet’. Klanten van deze banken wisten vaak niets van het bestaan van zo’n kredietlijn of risicolimiet. Laat staan dat ze wisten hoe het feitelijk een kredietfaciliteit was die als dekking voor hun derivatenportefeuille diende, en welke implicaties dat had: bij nieuwe kredietaanvragen of kredietrevisies namen de banken dit bedrag mee als ‘buiten de balans blijkende verplichtingen’.

Dat blijkt expliciet uit een intern handboek van ABN Amro, waarin accountmanagers wordt uitgelegd wat de OBSI limiet is en hoe ze die moeten meewegen in de beoordeling van klantdossiers. Die uitleg is als volgt: bij aankoop van een derivaat verstrekt ABN Amro haar klanten een OBSI limiet om de eventuele negatieve waarde van het derivaat af te kunnen dekken. Wanneer die negatieve waarde de oorspronkelijke OBSI limiet overschrijdt, dienen de accountmanagers de limiet te verhogen.

Inperking van de kredietruimte en verhoogde risico’s

De Rabobank en ABN Amro verklaren schriftelijk tegenover FTM dat de negatieve waarde van de derivaten geen enkele invloed heeft gehad op het risicoprofiel en de kredietruimte van klanten. Uit meerdere bewijsstukken die FTM inzag, blijkt echter dat die bewering aantoonbaar onjuist is. De tekst van het interne handboek van ABN Amro laat bijvoorbeeld geen twijfel bestaan over de invloed van de OBSI limiet op het risicoprofiel: ‘Deze limiet, om het marktrisico af te dekken, wordt gezien als aanvullend kredietrisico op de klant (je kunt dit zien als een vertaalslag van marktrisico naar kredietrisico).’

Op het bankafschrift van een Raboklant wordt de ‘limiet uit hoofde van rentederivatentransacties’ zelfs gewoon opgeteld bij zijn andere leningen. Samen vormen die leningen zijn obligo, het daadwerkelijk gebruikte deel van de totale kredietruimte die hij is overeengekomen met de bank. Het afgesproken bedrag neemt dus kredietruimte in beslag. De lening vervult dezelfde functie als het geld dat AIG op de marginrekening van Goldman Sachs moest bijstorten: het geleende geld is niet vrij besteedbaar voor de klant, maar fungeert als waarborg. Dat betekent een inperking van de ruimte die de ondernemer nog beschikbaar heeft voor aanvullende leningen, bijvoorbeeld voor nieuwe investeringen of werkkapitaal.

De limieten verhogen kostte op zich niets, maar had wel allerlei indirecte gevolgen voor de klant – met name dat die een hoger risicoprofiel kreeg

Het verhogen van de limieten kostte op zich niets – er werd geen extra rente voor in rekening gebracht – maar had wel allerlei indirecte gevolgen voor de klant, met name een hoger risicoprofiel. Dat betekent voor de klant in de regel hogere kosten; de bank rekent ze een hogere risico-opslag door, bovenop de normale rentelasten. Ook fungeerden zekerheden, zoals bedrijfspanden, die als onderpand voor het zakelijke krediet waren verstrekt, tevens als zekerheidsstelling voor de derivaten. Ondernemers werden daarover niet of onvolledig geïnformeerd.

Het Hof van Amsterdam oordeelde al dat de verhoogde kredietlimieten geen ‘kosteloos extraatje’ waren, maar ‘feitelijk een kredietverstrekking’. En de advocaat-generaal (AG) bracht op 8 maart een advies uit aan de Hoge Raad waarin hij de risico’s van de margin call voor klanten benoemt: ‘Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschillen tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico.’

Klanten die eenmaal in de problemen zaten, ging het van kwaad tot erger. ‘De bank was altijd een vertrouwenspersoon, een partner waarmee we samenwerkten. Het klinkt raar dat nu te zeggen, want inmiddels weet ik: het zijn de grootste boeven die er zijn,’ zei een vastgoedondernemer onlangs tegen FTM in een terugblik op zijn persoonlijke derivatendrama. Als gevolg van de negatieve waarde van de derivaten, bijbehorende margin calls, hogere risico-opslagen en inperking van hun kredietruimte kwamen sommige ondernemers zelfs in Bijzonder Beheer terecht; dat bracht vervolgens ook weer extra kosten met zich mee.

De ontlastende verklaring van de AFM 

Advocaten Hester Bais en Chantal van den Borne, mkb-adviseurs Patrick van Gerwen en Frank Wijn, en Pieter Lijesen, voorzitter van stichting renteswapschadeclaim, schreven vanaf 2014 talloze e-mails aan de AFM waarin ze met praktijkvoorbeelden lieten zien hoe de banken verdekte margin calls uitvoerden. Ze droegen talloze concrete bewijsstukken aan van de limietverhogingen en de gevolgen daarvan (waaronder de hier aangehaalde voicemail, afschriften van Raboklanten en passages uit het handboek van ABN Amro). De advocaten en adviseurs zijn stuk voor stuk teleurgesteld in wat de toezichthouder met hun meldingen heeft gedaan.

Aanhoudende kritiek op de AFM

‘Keer op keer kaarten we misstanden bij de banken aan, maar de AFM doet niets,’ zegt advocaat Chantal van den Borne van Dirkzwager, die ondernemers en semipublieke instellingen bijstaat in rechtszaken tegen hun bank. Ze noemt de AFM een 'tandeloze tijger' en daarin is ze niet de enige. Mkb-adviseur Frank Wijn: ‘In plaats van als toezichthouder corrigerend op te treden, gaat de AFM met de banken in overleg.’ Wijn noemt als voorbeeld een dossier dat hij van zijn klant met de AFM mocht delen. ‘Daarna bleek dat de AFM het dossier een-op-een met de bank heeft besproken. Daar ga je met je vertrouwelijkheid.’

De AFM bestrijdt het geschetste beeld en wijst erop dat de advocaten en adviseurs waarmee FTM sprak, niet onafhankelijk zijn, maar de belangen van het mkb dienen. ‘Als er aanleiding voor is, spreekt de AFM banken daarop aan. In de praktijk handelen zij daar altijd naar,’ schreef de toezichthouder onlangs in reactie op een kritisch artikel aan haar adres in Het Financieele Dagblad (FD). 

Maar niet alleen belangenbehartigers van het mkb hebben kritiek op de AFM. In 2016 tikte minister van Financiën Jeroen Dijsselbloem zowel de banken als de toezichthouder op de vingers. De banken werden gedwongen tot schadeherstel via het Uniform Herstelkader rentederivaten (UHK) en de AFM liet haar eigen falen qua toezicht onderzoeken door consultancykantoor Alvarez & Marsal. Dat kantoor concludeerde in 2016 onder meer: ‘In het project zijn medewerkers meer op beschikbaarheid dan op geschiktheid toegewezen. [..] Ten aanzien van de project governance waren verantwoordelijkheden binnen het project niet voor iedereen helder en waren deze verantwoordelijkheden niet expliciet vastgelegd.’

De toezichthouder beloofde verbetering, maar de aanbeveling van Alvarez & Marsal om meer continuïteit binnen het derivatenteam te brengen, lijkt de afgelopen drie jaar niet te zijn opgevolgd. Tim Mortelmans, hoofd toezicht in de rentederivaten-affaire, stapte op 1 september 2017 over naar de Rabobank, de grootste derivatenverkoper aan het mkb. Het AFM-bestuurslid dat het beste thuis was in de dossiers, Femke de Vries, verliet de toezichthouder in januari 2018, na net iets meer dan twee jaar in dienst te zijn geweest, om een positie bij consultancybedrijf &samhoud aan te nemen. Jeroen van de Weijer, die in juli 2018 werd gepromoveerd tot hoogste projectmanager rentederivaten, stapte in februari 2019 alweer over naar fintech-adviseur Synechron. De draaideur aan de Vijzelgracht te Amsterdam maakt overuren en de AFM lijkt een structureel probleem te hebben om expertise vast te houden. Op 24 juli jongstleden plaatste de AFM opnieuw een externe advertentie voor een ‘analist rentederivaten’.

De AFM meldde tijdens de presentatie van haar jaarverslag 2018 dat het aantal mensen dat toezicht houdt op de afwikkeling van het UHK, inmiddels is afgebouwd. Hoewel de frequentie van controles is teruggeschroefd, gaat dat volgens de AFM niet ten koste van de kwaliteit van het toezicht. De mkb-adviseurs zetten daar vraagtekens bij. Frank Wijn, Patrick van Gerwen en Pieter Lijesen verwachten in de toekomst juist meer fouten in de dossiers, aangezien de banken de meest ingewikkelde zaken voor het laatst hebben bewaard. Dat laatste bevestigde de Rabobank tijdens een bezoek van FTM: de standaardcontracten zijn als eerste behandeld en de ingewikkelde dossiers vormen het sluitstuk.

Lees verder Inklappen

De ernstigste aantijgingen aan het adres van de AFM komen van advocaat Hester Bais, die verscheidene ondernemers en semipublieke instellingen bijstaat in rechtszaken tegen hun bank. Bais: ‘De AFM is stilzwijgend betrokken geraakt bij fraude.’ Bais wil dat de AFM een beruchte passage uit de Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB van maart 2015 intrekt en rectificeert. Die passage gaat over de vraag of banken nu wel of niet gebonden zijn aan de wettelijke saldibewakingsplicht. De toezichthouder zegt daarover: ‘De AFM is van mening dat de saldibewakingsplicht in principe niet geldt bij rentederivaten van niet-professionele klanten, tenzij bij het afsluiten ervan voorzienbaar is dat het rentederivaat gedurende de looptijd tussentijds wordt opgezegd.’ De AFM schrijft voorts dat de saldibewakingsplicht normaal gesproken niet in het belang is van de klant die een rentederivaat heeft afgesloten in combinatie met een krediet.

Met die laatste opmerking is Bais het eens. ‘Met onze meldingen hebben we dat punt in elk geval overgebracht op de AFM.’ Dat de toezichthouder vervolgens stelt dat de saldibewakingsplicht daarom niet zou gelden bij rentederivaten van niet-professionele klanten noemt ze pertinent onjuist; het doet volgens haar groot onrecht aan de nadelige gevolgen die ondernemers er jarenlang van ondervonden. Van den Borne, Van Gerwen, Wijn en Lijesen zijn een vergelijkbare mening toegedaan. Bais: ‘De conclusie die de AFM hieruit had moeten trekken, is dat de banken ondernemers niet hebben ingelicht over de geldende saldibewakingsplicht. De producten hadden onder deze omstandigheden nooit verkocht mogen worden aan het mkb en semipublieke instellingen.’

Opmerkelijk is dat de AFM, vijf maanden voordat ze verklaarde dat de saldibewakingsplicht niet geldt, al wist dat de banken die saldibewaking standaard toepasten

In de wet staat immers dat banken alleen een uitzondering mogen maken voor professionele beleggers (artikel 51 Vrijstellingsregeling Wft). De saldibewakingsplicht is dus juist van toepassing op niet-professionele beleggers. Ook staat er niets in de Wft over koppelingen met andere producten, waardoor de verplichting niet zou gelden.

Opmerkelijk is ook dat de AFM, vijf maanden voordat ze verklaarde dat de saldibewakingsplicht niet geldt, al wel wist dat de banken die saldibewaking standaard toepasten – inclusief de verborgen kredietverstrekkingen. Op 16 oktober 2014 schreef de AFM in een e-mail aan Frank Wijn: ‘Gedurende de looptijd wordt de actuele marktwaarde van de swap vergeleken met dit derivatenobligo. De bank houdt dus vanaf de start van het derivaat al rekening met de mogelijke negatieve waarde die de swap in de toekomst kan ontwikkelen, in de vorm van een obligo dat eveneens vanaf de start al onderdeel uitmaakt van de totale financiering. Dit derivatenobligo is een intern obligo en wordt niet vermeld in de met de klant afgesloten kredietovereenkomst.’


Hester Bais, advocaat

"Met deze foutieve uitleg van de wet plaveide de AFM een ontsnappingsroute voor de banken"

Catch-22

Bais vindt dat de AFM met haar verklaring haar hoofdtaak verzaakt: consumenten en bedrijven beschermen tegen financiële instellingen die hen op oneerlijke of onduidelijke wijze behandelen. De timing van de verklaring (maart 2015) maakt de kwestie extra brisant. De AFM gaf die verklaring immers pas af nadat de banken al bij talloze ondernemers de OBSI limieten, afgesproken bedragen en allowance faciliteiten hadden verhoogd; de verdekte margin calls met alle negatieve gevolgen van dien waren reeds een feit. De gedupeerde ondernemers hadden dus geen baat meer bij deze AFM-verklaring; alleen de banken sponnen er garen bij.

Dat zit zo. De banken zaten gevangen in een onoplosbaar vraagstuk, een catch-22: 

  • De zorgplicht schrijft voor dat je de klant goed uitlegt hoe financiële producten werken. Wie saldibewaking toepast, moet dat bij de verkoop dus goed uitleggen. 
  • Banken pasten saldibewaking toe, maar hadden die zelden adequaat aan hun klanten uitgelegd. Ondernemers die dat in de rechtszaal hard kunnen maken, hebben daarom een goede kans op schadevergoeding. 
  • Om massale schadeclaims te voorkomen, hadden de banken er baat bij te ontkennen dat ze saldibewaking en bijbehorende margin calls op grote schaal toepasten. Wie iets niet doet, hoeft het immers ook niet uit te leggen; dat zou de overtreding van de zorgplicht afzwakken. 
  • De saldibewakingsplicht, zoals verankerd in artikel 85 en 86 van het Bgfo, onderdeel van de Wft, gooit echter roet in het eten. Wie ontkent dat hij saldibewaking toepaste, overtreedt immers de Wft. 

De verklaring van de AFM bood een uitweg uit deze catch-22: want als de saldibewakingsplicht niet geldt voor derivaten, is saldibewaking niet langer een wettelijke verplichting. Dat gaf de banken de mogelijkheid te ontkennen dat ze saldibewaking überhaupt toepasten, zonder daarmee een wet te overtreden. ‘Met deze foutieve uitleg van de wet plaveide de AFM een ontsnappingsroute voor de banken die ze eerst niet hadden,’ zegt Bais. ‘Banken ontkennen nu de saldibewakingsplicht en de verborgen kredieten die ze verstrekten. Ze verschuilen zich daarbij achter de verklaring van de AFM.’

De ING verschuilt zich niet achter de AFM 

FTM nam de proef op de som en vroeg de banken hoe zij invulling gaven aan de saldibewakingsplicht. De Rabobank en ABN Amro maken in hun antwoorden handig gebruik van de vrijwaring die de AFM hen had verschaft. Hoewel documentatie en praktijkvoorbeelden aantonen dat beide banken saldibewaking toepasten, ontkennen ze nu dat die wettelijk verplicht was.

De Rabobank schrijft in een brief aan een niet-professionele klant begin 2017 nog: ‘Om een eventuele negatieve marktwaarde te kunnen betalen bij een tussentijdse beëindiging van een transactie, is Rabobank bereid om een bestaande kredietfaciliteit uit te breiden of een nieuwe kredietfaciliteit te vertrekken tot maximaal het bedrag van de derivatenlimiet. Dit doen wij in het kader van de saldibewakingsplicht.’

Maar aan FTM schrijft de Rabobank: ‘De saldibewakingsplicht uit artikel 86 Bgfo is als uitgangspunt niet van toepassing op renteswaps, zoals bevestigd door de AFM en de minister van Financiën. Rabobank heeft dus niet in strijd met de wet gehandeld.’

ABN Amro schrijft: ‘ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat deze [de saldibewakingsplicht, red] niet geldt voor renteswaps in combinatie met een variabel rentende lening.’

De ING laat er geen twijfel over bestaan dat dit artikel juist van toepassing is op het mkb

Des te opmerkelijker is het daarom dat Nederlands grootste bank zich niet achter de toezichthouder verschuilt. In tegenstelling tot ABN Amro en de Rabobank erkent de ING de saldibewakingsplicht (marginverplichting) wel: ‘Als een klant over onvoldoende saldi beschikt, ziet ING er op toe dat de klant zekerheden stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan. Dit is de wettelijke marginverplichting. Aangezien een rentederivaat een financieel instrument is, geldt dit dus ook voor rentederivaten op het moment dat de (tussentijdse) marktwaarde negatief is.’ De ING laat er geen twijfel over bestaan dat dit artikel juist van toepassing is op het mkb: ‘Deze wettelijke verplichting is er niet voor professionele klanten. De groep niet-professionele klanten hebben we hiervoor een Allowance-faciliteit aangeboden.’

Wat zegt de rechterlijke macht?

Op vragen van FTM antwoordt de AFM dat haar standpunt over de saldibewakingsplicht ongewijzigd is. Bais kreeg eerder hetzelfde te horen van de toezichthouder. De advocaat is daarom van plan de AFM te dagvaarden en wil een verzoekschrift indienen voor een voorlopig getuigenverhoor. ‘Aangezien ik al drie jaar mijn correspondentie rechtstreeks aan de [AFM-]bestuurders mevrouw van Vroonhoven en de heer Everts richt, maar nooit een antwoord van hen terugkrijg [..] voel ik me genoodzaakt om deze bestuurders onder ede te horen.’ 

Wat de mkb-vertegenwoordigers, de banken, of de AFM ook zeggen, uiteindelijk bepaalt de rechterlijke macht hoe de wet geïnterpreteerd moet worden. De zaak die Bais voert voor jeanshandelaar Jan Peters ligt inmiddels bij de Hoge Raad, de hoogste rechter. De uitspraak is al tweemaal uitgesteld. Bais verwacht dat de Hoge Raad in die zaak duidelijkheid zal verschaffen over de saldibewakingsplicht en de AFM zal terugfluiten. 'Als advocaat geloof ik in de onafhankelijkheid van de Hoge Raad en vertrouw ik er op dat het recht zal zegevieren.’

Reactie van de AFM en de banken:

De tekst van dit artikel is integraal voorgelegd aan de AFM, de Rabobank, ABN AMRO en de ING.  FTM vroeg hen om eventuele feitelijke onjuistheden aan te stippen en een aanvullende inhoudelijk reactie te formuleren.

De AFM

De AFM ging in eerste instantie niet in op de inhoud van het artikel of de aantijgingen aan haar adres. FTM nam daarom telefonisch contact op om nogmaals aan te dringen op een inhoudelijke reactie. De woordvoerder rentederivaten bleek op vakantie en haar plaatsvervanger vertelde nog nooit een vraag over rentederivaten te hebben beantwoord. Ze beloofde een aanvullend belrondje te doen en kwam terug met de volgende reactie:

  • De suggestie dat de AFM banken zou ‘hebben geholpen’ is verre van juist. De inzet van de AFM op dit dossier is steeds geweest een collectieve oplossing te vinden voor een zo groot mogelijke groep klanten. De AFM meent dat het uniform herstelkader daarin voorziet. De stappen die de AFM daarin heeft gezet (verzoek aan minister om onafhankelijke adviescommissie in te stellen, toezicht op de uitvoering  etc.) stroken dan ook niet met de beschuldigingen in dit artikel.
  • Alle MKB-ers welke daarvoor kwalificeren hebben compensatie en herstel ontvangen en zeer binnenkort zal ook de laatste groep een finaal aanbod ontvangen. In totaal wordt door de banken tegen de anderhalf miljard euro aan compensatie betaald. Op instigatie van de AFM, gesteund door het Ministerie van Financiën, is het UHK tot stand gekomen.
  • Een beperkt aantal MKB-ers komt hiervoor niet in aanmerking. Mevrouw Bais poogt civielrechtelijk genoegdoening voor deze partijen te krijgen. De AFM heeft daar begrip voor. Het staat een MKB-er vrij een juridische procedure te starten. Het lijkt ons niet gepast om over aanhangige juridische procedures uitlatingen te doen via de media.
  • De AFM heeft de afgelopen jaren met man en macht gewerkt aan goed toezicht op de uitvoering van het UHK en de banken zo snel en zorgvuldig mogelijk ertoe bewogen passend herstel en compensatie voor MKB-ers te realiseren. Dit is met een team van zeer betrokken AFM-ers gebeurd. De opmerkingen in dit artikel over gebrek aan continuïteit en structurele problemen in het vasthouden van expertise zijn dan ook ongefundeerd.

De Rabobank

De Rabobank antwoordde: ‘De onjuistheden in het concept stuk betreffen een andere interpretatie van het afgesproken bedrag en de saldibewakingsplicht. Wij hebben dit in een eerder stadium al bij jou aangestipt en toegelicht. We zouden het zeer waarderen als je ons standpunt iets meer ruimte geeft naast die van andere belanghebbenden voor meer nuance.’

FTM antwoordde dat relevante passages zijn meegenomen in het artikel en het eerdere antwoord in zijn geheel is bijgevoegd in een plusje. FTM stelde de Rabobank nog een aantal inhoudelijke vragen. Die bleven vervolgens onbeantwoord. De Rabobank wilde het bij de eerdere reactie laten.

ABN Amro

ABN Amro reageerde op de passage over de OBSI-limiet: ‘Jouw interpretatie daarvan is onjuist. Het is geen kredietlijn maar een interne risico limiet die – omdat deze intern is – niet bekend is voor de klant. Dit in tegenstelling tot de allowance faciliteit en het afgesproken bedrag. De obsi limiet speelt geen rol bij kredietverlening, tarifering en opslagverhogingen. Overigens, reageren we niet  op andere informatie en stellingen in je verhaal, maar dit wil natuurlijk niet zeggen dat we het overal mee eens zijn.’

FTM stelde aanvullende vragen over de aard van de OBSI-limiet. Als de hoogte van de limiet geen rol speelt bij de kredietverlening, waarvoor diende de limiet dan wel? De woordvoerder kon de vragen telefonisch niet beantwoorden en legde ze voor aan experts binnen de bank. Het volgende antwoord kwam een dag later: ‘Dank voor je aanvullende vragen. Wij houden het echter bij ons eerdere antwoord, kort gezegd: de obsi-limiet is geen krediet en is niet te vergelijken met de allowance faciliteit.’ 

De ING

De ING reageerde niet meer op het voorgelegde artikel.

Lees verder Inklappen

Onderzoeksverantwoording

FTM sprak voor dit onderzoek naar het derivatendrama met de AFM, de ING, de Rabobank en ABN Amro, advocaten Hester Bais, Chantal van den Borne, Jan Michiel Wagenaar, Jos Wouters, Hendrik Jan Bos en Marianne Adema, mkb-adviseurs Patrick van Gerwen, Frank Wijn en Pieter Lijesen, de voltallige derivatencommissie bestaande uit Theo Kocken, Rutger Schimmelpenninck en Ben Knüppe, en verscheidene gedupeerde ondernemers en semipublieke instellingen. Verder werden enkele onafhankelijke financieel experts, (ex)bankiers en hoogleraren geraadpleegd.

Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

Over de auteur

Thomas Bollen

Gevolgd door 1642 leden

Onderzoekt als financieel econoom de 'economische religie' om nuttige inzichten van dogma's te scheiden.

Volg Thomas Bollen
Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
Annuleren
Dit artikel zit in het dossier

Derivaten in het MKB

Gevolgd door 386 leden

FTM verdiept zich sinds 2013 de wijze waarop grote banken in Nederland vele duizenden ondernemers in het MKB met rentederivat...

Volg dossier