De banken, de AFM en het ministerie van Financiën hebben jarenlang hun klanten en het publiek verkeerd voorgelicht over een belangrijk schadelijk effect van rentederivaten. Dat volgt uit een baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad. Daarmee zou een einde moeten komen aan het rookgordijn dat zij rondom het rentederivatendrama hebben opgetrokken.

    De Hoge Raad verwerpt het beroep van ING in de zaak van jeansverkoper Jan Peters. De zaak draaide om een lening met een renteswap, die stevig in waarde daalde en een negatieve waarde ontwikkelde. Dat had allerlei schadelijke consequenties voor de ondernemer, waarover de ING hem niet adequaat had ingelicht. Peters stapte naar de rechter; in 2013 werd zijn claim afgewezen door de rechtbank Amsterdam. In hoger beroep kreeg hij in 2015 wel gelijk van het Hof. De Hoge Raad bevestigt nu die uitspraak.

    Het derivatendrama in een notendop

    De zaak ging over rentederivaten. Banken verkochten het mkb en (semi)publieke instellingen voor de kredietcrisis massaal rentederivaten, complexe financiële producten die helemaal niet geschikt waren voor hun situatie. De banken verkochten de derivaten als alternatief voor een lening met een vaste rente, en zeiden tegen hun klanten dat het voor hen de beste manier was om zich in te dekken tegen stijgende financieringskosten. Niets bleek minder waar: duizenden mkb’ers kwamen dankzij die derivaten in financieel zwaar weer terecht toen de rente na de crisis sterk daalde. Als gevolg van de dalende rente ontwikkelden de derivaten een substantiële negatieve waarde, iets waarvan de meeste ondernemers niet eens wisten dat dat kon gebeuren. Daarover hadden de banken ze nooit iets verteld.

    Jarenlang hielden de banken vol dat henzelf nauwelijks iets te verwijten viel. Ze leken daarmee weg te komen, doordat de AFM keer op keer tekort schoot in haar toezicht. Uiteindelijk tikte de minister van Financiën zowel de banken als de toezichthouder op de vingers: de banken werden in 2016 gedwongen tot schadeherstel via het Uniform Herstelkader rentederivaten (UHK).

    Met het UHK leek er gerechtigheid te komen voor alle gedupeerden, maar niet iedereen is tevreden over de hoogte van het UHK-aanbod. Bovendien blijken duizenden grotere mkb’ers en semipublieke instellingen op dubieuze gronden buiten de reikwijdte van het UHK te vallen. Ze moeten daardoor zelfstandig schadevergoeding eisen bij hun bank. Lukt dat niet, dan is het enige dat hen nog rest de gang naar de rechtbank. Peters was zo’n ondernemer die buiten het UHK viel.

    Lees verder Inklappen

    Volgens zijn advocaat Hester Bais is het niet alleen een overwinning voor haar cliënt. ‘Het recht zegeviert, dus ik kan mijn toga aanhouden.’ Bais voert al jaren een verwoede strijd tegen de banken in verschillende derivatenzaken. ‘Veel mensen hadden er geen vertrouwen meer in. Het was David tegen Goliath, maar deze uitspraak geeft mij vertrouwen in het functioneren van de Nederlandse rechtsstaat.’ 

    De ontlastende verklaring van de AFM

    Bais boekt met dit vonnis niet alleen een overwinning tegen ING, maar ook tegen de AFM. Zij eist al jaren dat de AFM een beruchte passage uit de Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB van maart 2015 intrekt en rectificeert. Die passage gaat over de vraag of banken nu wel of niet gebonden zijn aan de wettelijke saldibewakingsplicht, ook wel marginverplichting genoemd. Hoewel ING de wettelijke marginverplichting erkent, zei de AFM dat de marginverplichting in principe niet geldt bij rentederivaten van niet-professionele klanten. FTM beschreef eerder in detail wat marginverplichtingen zijn en hoe de AFM met haar wetsinterpretatie de banken van een onoplosbaar probleem bevrijdde.

    ING verstrekte op ontransparante wijze aanvullend krediet aan Peters, dat vervolgens als margestorting fungeerde. De bank verkocht die lening als een ‘kosteloos extraatje’, maar dat was het helemaal niet. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof van Amsterdam: ‘De presentatie van ING over renterisicomanagement en de stukken die ING aan [Cliënt] heeft verstrekt, bevatten geen informatie over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. [..] Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [Cliënt] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [Cliënt] boekt.’ De klant was volgens het Hof onvoldoende geïnformeerd en geconfronteerd met substantiële negatieve gevolgen daarvan.

    Bais en enkele andere advocaten en financieel adviseurs hebben de AFM talloze keren gewezen op de foutieve verklaring over de marginverplichtingen. Die weigerde echter te rectificeren.

    FTM vroeg de AFM of de uitspraak van de Hoge Raad aanleiding geeft om alsnog te rectificeren. Hoewel bekend was dat de uitspraak vandaag zou komen en de Hoge Raad de eerdere uitspraak van het Hof volledig overneemt, kon de AFM niet inhoudelijk reageren. De woordvoerder die ingevoerd is op dit dossier, had vandaag een vrije dag; de vervanger meldde: ‘We gaan de uitspraak goed bestuderen. We komen later met een reactie.’

    Bais kondigde eerder aan de AFM te zullen dagvaarden wanneer rectificatie uitblijft.

    De Tweede Kamer verkeerd ingelicht

    De uitspraak van de Hoge Raad bevestigt tevens dat minister Dijsselbloem de Tweede Kamer eind 2014 en begin 2015 verkeerd heeft ingelicht. Dijsselbloem zei toen onder andere dat ‘negatieve waarde van een rentederivaat geen rol speelt in de beoordeling van het risicoprofiel van de klant en dus niet van invloed is op de risico-opslag die aan de klant wordt doorberekend’. De Hoge Raad sluit zich echter aan bij het Hof: ‘Bovendien moet worden aangenomen dat als gevolg van de allowancefaciliteit van € 1,7 miljoen, die bovenop de financiering van ruim € 13,5 miljoen komt, het risicoprofiel van [Cliënt] is verslechterd en dat dit heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. Ook daarop had ING [Cliënt] moeten wijzen.’ Deze uitspraak staat lijnrecht op wat de minister van Financiën in de Tweede Kamer zei. 

    Wopke Hoekstra moest de uitspraak van Dijsselbloem vorig jaar al rechtzetten, op basis van ‘voortschrijdend inzicht’. FTM vroeg het ministerie van Financiën om een reactie op de uitspraak en de mogelijke gevolgen daarvan. De woordvoerder liet weten de uitspraak nog niet te hebben bestudeerd. Ze komt er later op terug.

    ING heeft kennis genomen van de uitspraak van de Hoge Raad. ‘Onze juristen zijn de uitspraak verder aan het bestuderen. We kunnen er nu verder niets over zeggen.’ 

     

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Thomas Bollen

    Gevolgd door 1849 leden

    Onderzoekt als financieel econoom de 'economische religie' om nuttige inzichten van dogma's te scheiden.

    Volg Thomas Bollen
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    Derivaten in het MKB

    Gevolgd door 435 leden

    FTM verdiept zich sinds 2013 de wijze waarop grote banken in Nederland vele duizenden ondernemers in het MKB met rentederivat...

    Volg dossier