Op 8 februari 2019 melden zich vier fiscalisten van General Electric, EY, Baker McKenzie en Exxon Mobil bij het ministerie van Financiën. Namens de American Chamber of Commerce (AmCham) komen zij praten over de uitwerking van nieuwe Europese regels tegen belastingontwijking. 

Zes ambtenaren zitten klaar om het verhaal van de lobbyisten aan te horen: vier mensen van de directie Fiscale Zaken, één van de afdeling Winst bij de directie Directe Belastingen, en één iemand van de Belastingdienst. 

Daags tevoren is er nog even contact: ‘Ik heb via XXXXX begrepen dat jullie ook graag jullie ideeën over de bronbelasting met ons delen. Heb dit toegevoegd aan de agenda,’ mailt een van de ambtenaren aan Arjan van der Linde. ‘Dank voor de aangepaste agenda. We zijn morgenmiddag ruim op tijd in de centrale hal. Tot dan!,’ antwoordt de toenmalige voorzitter van AmChams Tax Committee. In dat comité zitten 41 fiscale experts van onder meer Viacom, Netflix, Pfizer en Nike.

Uit het verslag van de ontmoeting met het ministerie blijkt dat AmCham tijdens het overleg opnieuw pleit voor het hanteren van een beperkte definitie van royalty’s in de Wet bronbelasting. Opnieuw, omdat Van der Linde samen met dezelfde drie collega’s van het Tax Committee precies één week daarvoor ook al naar het Korte Voorhout in Den Haag trok om op het departement over fiscaal beleid te praten. Bij die gelegenheid kwam de Wet bronbelasting uitgebreider aan bod, blijkt uit een verslag dat deel uitmaakt van documenten die door het ministerie van Financiën zijn vrijgegeven onder de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). 

De documenten roepen vragen op. Eerst en vooral: waarom voelt het (Amerikaanse) bedrijfsleven zich genoodzaakt een poging te doen het wetgevende proces bij te sturen? 

Wet bronbelasting eenvoudig omzeild

Al decennialang zijn multinationals in staat om via brievenbusfirma’s in Nederland hun dividenden, rente- en royalty-opbrengsten (nagenoeg) onbelast over te boeken naar belastingparadijzen. De gezamenlijke omvang van dergelijke transacties is gigantisch. Aangezien deze doorstroomactiviteiten Nederland internationaal een slechte naam bezorgen, zag het kabinet-Rutte III zich vijf jaar geleden gedwongen actie te ondernemen.

Om deze vorm van belastingontwijking te bemoeilijken, heeft de regering vorig jaar de Wet bronbelasting ingevoerd. Rente- en royaltybetalingen van ondernemingen in Nederland aan gelieerde vennootschappen in belastingparadijzen op de Nederlandse zwarte lijst, worden in ons land voortaan onderworpen aan een heffing van 25,8 procent. 

In opdracht van het ministerie van Financiën heeft SEO Economisch Onderzoek aan de hand van gegevens van De Nederlandsche Bank een zogeheten nulmeting uitgevoerd om in kaart te brengen hoe groot de geldstromen zijn die door Nederland vloeien. Die meting wees onder meer uit dat er via Nederland veel meer dividenden worden weggesluisd dan gedacht. Daarom zorgt een aanvulling van de wet ervoor dat er vanaf 2024 ook wordt belast over uitgaande dividendstromen. 

De verwachte opbrengst van deze wet? Nul euro. Volgens het ministerie van Financiën heeft de wet voornamelijk een afschrikwekkend effect: bedrijven zouden wel gek zijn als ze hun geld nog langer via Nederland naar belastingparadijzen overboeken, zo is de gedachte. Periodieke metingen van de doorstroom moeten uitwijzen of dat daadwerkelijk zo is.  

Iedere belastingadviseur weet dat de wet doodeenvoudig kan worden omzeild. Zo kunnen geldstromen eerst worden verlegd naar een vennootschap in een land zonder bronheffing. Dan gaan de geldstromen niet rechtstreeks van Nederland naar de Bahama’s, maar bijvoorbeeld via Luxemburg. Andere mogelijkheid: de betalingen overmaken aan landen met een territoriaal winstbelastingstelsel zoals Hong Kong of Singapore. Die vallen namelijk buiten de Nederlandse definitie van een belastingparadijs. Dat komt omdat Nederland alleen kijkt naar het winstbelastingtarief dat in dergelijke stelsels wordt geheven, niet naar het feit dat daar vanuit het buitenland ontvangen renten en royalty's niet worden belast.

Het zekere voor het onzekere

Het lijkt erop dat AmCham bij de totstandkoming van de wet een vlucht naar voren heeft willen maken, vanuit de gedachte dat bovengenoemde sluiproutes vroeg of laat kunnen worden afgesloten. Een fiscalist met veel ervaring bij organisaties in binnen- en buitenland toont zich op voorwaarde van anonimiteit bereid voor dit artikel commentaar te leveren. Hij legt uit dat ‘AmCham allerlei verdedigingslinies probeert op te tuigen om de risico’s voor haar leden te minimaliseren.’ 

Zo heeft de club geprobeerd gunstige voorwaarden (lees: geen bronheffing) te bedingen voor bedrijven die reële economische activiteiten ontplooien. De pogingen hiertoe wierpen echter geen vruchten af (zie kader).

Op een ander punt kreeg AmCham wel haar zin: in de Wet bronbelasting is gekozen voor de beperkte definitie van royalty’s die gehanteerd wordt in het Modelverdrag van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Dat is een standaardverdrag waarop veel bilaterale belastingverdragen zijn gebaseerd. De keuze voor dit royaltybegrip klinkt wellicht als een futiel detail, maar is cruciaal, want het biedt fiscalisten volop mogelijkheden om ook binnen de kaders van de wet onder bronheffing uit te komen.   

‘Voor bedrijven is de bronheffing gewoon een kostenpost. Dus hoe nauwer de definitie, hoe beperkter de middelen van de belastinginspecteur om over te gaan tot heffing,’ zegt de anonieme fiscalist. ‘Dat plaatst AmCham aan de goede kant van de discussie.’

Hij legt uit dat dienstverleningsvergoedingen en betalingen voor distributierechten – het recht om in een bepaalde markt een merk te exploiteren, zeg maar markttoegang – niet in de royaltydefinitie zijn opgenomen en deze daarom beperkt is. ‘Ik denk niet dat de OESO een specifiek belang bij deze wellicht te beperkte definitie had, het gaat om bewoordingen die niet meer lijken aan te sluiten bij de huidige economische omstandigheden en wijzen van bedrijfsvoering. Ze zijn gewoon niet meer geüpdatet.’ 

Het stelt (Amerikaanse) multinationals met regionale hoofdkantoren in Nederland in staat een fiscale truc uit te halen met zaken die wél onder het royaltybegrip vallen, zoals het merkrecht, een fabriek- of handelsmerk, een plan of bijvoorbeeld een geheim recept. De fiscalist vertelt dat dergelijke royalty’s – veelal samen met verschillende dienstverleningsvergoedingen – ‘op één hoop worden gegooid’ en hier één prijs voor wordt betaald onder de noemer van een meeromvattend service/dienstverleningscontract of distributiecontract. 

Er is hier sprake van zogeheten ‘embedded royalty’s’: royalty’s die onderdeel uitmaken van – of beter gezegd: verstopt zitten in – de algehele prijs voor een dienstverlenings- of distributiecontract. Dergelijke contracten worden louter voor fiscale doeleinden opgesteld en zijn daarom vatbaar voor manipulatie. Bedrijven specificeren de prijs in het contract bewust dusdanig vaag dat het voor belastingdiensten bijna geen doen is om de daarin inbegrepen royalty’s afzonderlijk te detecteren en daar de vergoedingen voor te bepalen. Zo beperken ondernemingen het risico op bronheffing tot een minimum. 

Deze documenten, op chronologische volgorde gezet, laten zien hoe AmCham door de jaren heen de Wet bronbelasting heeft proberen af te zwakken.

‘Royalty is een containerbegrip,’ verklaart de fiscalist. ‘Er kan van alles onder vallen en je kunt ze noemen hoe je wilt, maar het gaat erom of ze onder de definitie van de wet vallen. Als je niet wil dat er over een royalty wordt belast, noem je het geen royalty, maar bijvoorbeeld een service fee. Dan wordt het veel lastiger voor de fiscus om erover te heffen. De in de praktijk moeilijk in te vullen bewijslast ligt dan volledig bij de Belastingdienst.’ 

De vraag is dan in hoeverre de Belastingdienst bereid is of mogelijkheden heeft om grondig te kijken naar hoe een prijs is opgebouwd. Desgevraagd laat het ministerie van Financiën weten dat als er bij ‘gemengde contracten een duidelijk onderscheid [in prijsopbouw] kan worden gemaakt, de betaling deels kan worden belast als royalty in de zin van artikel 12 van het OESO-Modelverdrag.’

Die gevallen zullen eerder uitzondering zijn dan regel, want als de prijs voor de buitenwacht inzichtelijk is opgebouwd, zal een bedrijf volgens de fiscalist vinden dat de belastingadviseur zijn huiswerk niet goed heeft gedaan. 

Daarnaast is bekend dat buitenlandse belastingdiensten die belastingen over royalty(-achtige) betalingen willen heffen, worstelen met de toepassing van hun bronbelasting op embedded royalty’s. Dat laten twee fiscalisten bij PwC zien in een van de weinige artikelen in de wetenschappelijke literatuur over dit onderwerp. Ze gaan in op enkele concrete casussen, waaronder Spanje versus Coca-Cola en Canada versus farmaceut GlaxoSmithKline. In beide gevallen wilde het land heffen over embedded royalty’s, maar trok het bedrijf in de rechtszaal aan het langste eind. De fiscalist beaamt dat dit bij dergelijke geschillen doorgaans het geval zal zijn. 

Tegen embedded royalty’s is geen kruid gewassen

Samenvattend is er bij de Wet bronbelasting sprake van twee afzonderlijke zwaktes die in elkaars verlengde liggen: de nauwe royaltydefinitie is een ‘wettelijke’ zwakte want veel betalingen vallen buiten de boot. Dit leidt vervolgens tot een uitvoeringstechnische zwakte, aangezien embedded royalty’s amper uit een prijs zijn te destilleren.

Financiën laat weten dat het huidige Nederlandse verdragsbeleid erop is gericht aan te sluiten bij de royaltydefinitie van het OESO-Modelverdrag. Maar met de meeste belastingparadijzen heeft Nederland helemaal geen belastingverdrag. Belangrijker: de staatssecretaris heeft de Tweede Kamer er niet over ingelicht dat het hierbij gaat om een zeer beperkte definitie en dat Nederland voor aanscherping hiervan had kunnen aansluiten bij bepalingen in de OESO-verrekenprijsrichtlijn of bijvoorbeeld het Modelverdrag van de Verenigde Naties. 

In verband met AmChams lobby wisten ambtenaren in ieder geval op voorhand dat de wet niet doelmatig zou zijn, getuige een opmerking van een beleidsmedewerker: ‘Pleidooi van AmCham voor een beperkt begrip royalty: cf. OESO-definitie, zodat andere betalingen [lees: alle dienstverleningsvergoedingen] niet onder bronbelasting zouden vallen.’

Zolang het rijtje royalty’s, renten en dividenden in de wet niet wordt aangevuld met ‘en overige betalingen’ of iets van die strekking, lijkt er tegen embedded royalty’s geen kruid gewassen. En wordt het moeilijk om de oorspronkelijke doelstelling van de wet te verwezenlijken: Nederland flink laten tuimelen op de lijst van grootste doorstroomlanden. 

Het kabinet zette vorige week toch nog een stap in die richting door steun uit te spreken voor een voorstel van de Europese Commissie om doorstroomvennootschappen verder aan te pakken. Jasper Wesseling, directeur-generaal Fiscale Zaken van Financiën, maakte hier op LinkedIn melding van met de boodschap dat zijn ministerie hoopt dat ‘er snel een akkoord in Brussel kan worden bereikt over dit belangrijke onderwerp’.  

‘Hebben we nu ambtenaren met een politieke boodschap? Je gaat uit naam van MinFin de Tweede Kamer voorbij. Da’s curieuze politiek,’ reageerde Arjan van der Linde. Curieus, want in zijn tijd als voorzitter van het Tax Committee had hij het nooit erg op democratische besluitvorming als het ging om AmChams eigen lobby.