Casestudy 1

Misbruik van belastingverdragen enigszins aan banden gelegd

Een van de actiepunten van BEPS was de invoering van het Multilateral Instrument (MLI) voor bilaterale belastingverdragen. Hiervan bestaan er wereldwijd duizenden. Ze zijn voornamelijk bedoeld om dubbele belasting te voorkomen. In de praktijk zorgen ze ervoor dat royalty’s, renten en dividenden die bedrijven van het ene naar het andere land schuiven, niet of nauwelijks worden belast. Multinationals zijn altijd op zoek naar de verdragen die leiden tot de minste belastingdruk, ook wel ‘treaty shopping’ genoemd. 

Een brievenbusfirma in Nederland oprichten is genoeg om gebruik te kunnen maken van het uitgebreide Nederlandse belastingverdragennetwerk. ‘Juristen kunnen er lang over discussiëren of er dan sprake is van misbruik, maar zo zijn deze verdragen in ieder geval niet bedoeld,’ zegt Lejour.

Een belangrijk doel van het MLI – dat ondertekend is door tientallen landen, maar niet door de VS – is misbruik van deze verdragen tegengaan door het gebruik van een Principle Purpose Test (PPT). ‘In belastingverdragen is afgesproken dat je belastingvrij mag doorstromen, maar aangezien er in die verdragen nooit anti-misbruikbepalingen waren opgenomen, stond er ook nooit in dat je niet mag doorstromen in het geval van misbruik,’ legt Van de Streek uit. ‘De OESO zei toen: “We gaan bij alle bestaande belastingverdragen met één druk op de knop – dat is het multilaterale instrument – een PPT invoeren om brievenbussen te bestrijden”.’ 

Deze bepaling is heel eenvoudig. Er wordt gekeken of één van de hoofddoelen van een belastingstructuur belastingontwijking is. Is dat het geval, dan is er sprake van misbruik. ‘Dan prikt de belastingdienst door je fiscale plannen heen en mag je als bedrijf geen gebruik maken van een bilateraal belastingverdrag,’ zegt Van de Streek.  

‘Maar,’ gaat hij verder, ‘wat is de makke van de PPT? Waarom konden we er internationaal overeenstemming over bereiken? Omdat elk land zelf invulling aan de regel kon geven. Het is een vage, algemene formulering.’ Van de Streek vertelt dat hetzelfde geldt voor de General Anti-Abuse Rule (GAAR), een vergelijkbaar instrument dat in verschillende Europese richtlijnen is opgenomen en kijkt of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. ‘In mijn Wob over de dividendbelasting staat hoe Nederland omgaat met de GAAR: als er substance is, is er geen misbruik.’ 

Met andere woorden, als er sprake is van enige economische activiteit, hoef je je geen zorgen te maken dat je (lucratieve) fiscale constructie wordt afgekeurd. De eisen mogen hier dan niet streng zijn, toch is AmCham in november 2017 niet te spreken over de PPT omdat zij bang is dat die een ‘duizendkoppig monster’ wordt als ieder land deze bepaling naar eigen inzicht toepast. Regels die overal anders worden uitgelegd, daar heeft het bedrijfsleven een grondige hekel aan. 

Multilateraal instrument als dating app 

Als vijftiende actiepunt van BEPS is het MLI een ‘one size fits all-methode’ die belastingverdragen in overeenstemming brengt met de overige veertien actiepunten, zonder dat die overeenkomsten allemaal afzonderlijk moeten worden heronderhandeld. De gedachte is simpel: landen zetten al dan niet een vinkje bij de anti-misbruikmaatregelen waar zij zich in kunnen vinden. Het is net een dating app, want maatregelen waarbij verdragslanden allebei een vinkje zetten (een ‘match’), zijn direct op hun verdragen van toepassing.  

Beducht om ervan te worden beticht de kantjes ervan te lopen, zette Nederland overal vinkjes, terwijl sommige andere landen beduidend terughoudender waren. Van één vinkje (MLI artikel 12) in het bijzonder kreeg AmCham acute buikpijn: in tegenstelling tot concurrerende landen koos Nederland er namelijk voor om het begrip ‘vaste inrichting’ breder te definiëren.  

Vaste inrichtingen zijn zelfstandige filialen van multinationals (géén dochterondernemingen). Door de definitie hiervan op te rekken naar zogeheten ‘principaalstructuren’ – regionale hoofdkantoren van (Amerikaanse) multinationals – krijgen belastingdiensten in andere landen precies deze kantoren in het vizier.  

Het regionale hoofdkantoor van bijvoorbeeld Nike in Hilversum is verantwoordelijk voor de verkoop in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. De uitbreiding van het MLI zegt dan dat dat hoofdkantoor in het buitenland vaste inrichtingen heeft en daar daarom belastbaar aanwezig is. Op basis van die aanwezigheid heeft de fiscus in de bronlanden, waar Nike zijn artikelen verkoopt, recht op een deel van Nike’s winst. 

Dat is het laatste wat AmCham wil, want dit perkt de ‘bescherming’ tegen de inhaligheid van buitenlandse belastingdiensten in. De lobbyclub wil immers dat wereldwijde winsten ongehinderd naar de hoofdkantoren in Nederland kunnen stromen. De keuze voor het ruimere begrip ‘speelt het Nederlandse vestigingsklimaat danig parten’ omdat die ‘Nederlandse ondernemers opzadelt met een uitgebreidere belastingplicht in het buitenland dan strikt noodzakelijk,’ laat AmCham in november 2017 aan de staatssecretaris van Financiën weten.

Nederlandse ambtenaren op handelsmissie in de VS krijgen gelijktijdig te horen hoe teleurgesteld Amerikaanse bedrijven zijn in de Nederlandse MLI-implementatie: ‘Dit jaar is de Nederlandse positie ten aanzien van het MLI met enige afstand het punt geweest dat de Nederlandse gepercipieerde aantrekkelijkheid (misschien symbolisch) de grootste knauw gaf. [...] Wellicht was de meegaandheid van NL juist ook in verhouding tot enkele andere landen een soort druppel die de emmer deed overlopen.’

Dit leek voor het bedrijfsleven een verloren zaak, want Financiën ging niet in op AmChams pleidooi om het cruciale vinkje bij artikel 12 van het MLI ongedaan te maken. De politiek bespelen wierp in dit geval wel vruchten af: een in 2019 aangenomen amendement van Tweede Kamerleden Helma Lodders (VVD) en Evert-Jan Slootweg (CDA) deed het artikel alsnog de das om. Hierdoor blijft het beperkte begrip van de vaste inrichting in Nederlandse belastingverdragen van kracht. Belastingdiensten in het buitenland zullen niets van de winsten van multinationals met regionale hoofdkantoren in Nederland kunnen afsnoepen.   

Casestudy 2

Hybride mismatches zijn de nek omgedraaid

Een van de doelen van de Europese anti-belastingontwijkingsrichtlijn ATAD 1 was het buitenspel zetten van zogeheten hybride mismatches: tegenstrijdigheden die gaten trekken tussen rechtsstelsels en die internationaal opererende ondernemingen in staat stellen belastingvoordelen te behalen. In eerste instantie kwamen mismatches binnen de EU op de helling te staan, later (middels ATAD 2) ook de mismatches tussen de EU en derde landen zoals de VS. Fiscalisten in Nederland hielden het voor onmogelijk dat het daadwerkelijk zo ver zou komen. Voor AmCham werd een nachtmerriescenario bewaarheid.

De cv/bv-structuur – de hybride mismatch die in Nederland het meeste voorkwam – was voor de lobbyclub namelijk ‘één van, zo niet het belangrijkste fiscale instrument waarmee Nederland zich internationaal onderscheidt bij het aantrekken van Amerikaanse investeringen’. Amerikaanse multinationals in Nederland hebben veelvuldig van deze constructie gebruikgemaakt. Door het optuigen van een commanditaire vennootschap (cv) boven hun besloten vennootschap (bv) konden zij hun winsten als aftrekbare rente of royaltybetalingen laten doorstromen uit de bv naar de cv. 

Hoewel andere EU-landen vergelijkbare rechtsvormen als de cv kennen, werd hier in Nederland verhoudingsgewijs veel meer gebruik van gemaakt. Een notitie van Financiën uit februari 2016 meldt: ‘Dit komt met name doordat er in Nederland weinig alternatieven beschikbaar zijn en omdat Nederland zich altijd stabiel heeft getoond in het geven van zekerheid hieromtrent.’ Met andere woorden, de aantrekkelijke rulingpraktijk van de Belastingdienst was het vliegwiel voor de cv/bv-structuur. En fiat van de fiscus was nodig voor een dergelijke constructie.  

Eindeloos is AmCham in de weer geweest om de cv/bv-structuur van de ondergang te redden, of tenminste te zorgen voor een aanvaardbare uitweg. Om tijd te winnen en met belanghebbenden en het parlement tot een volwaardig alternatief te komen, stelt de club in een brief (juni 2015) aan staatssecretaris Eric Wiebes van Financiën met tegenzin voor om open kaart te spelen: ‘Nederland zou wellicht samen met andere kleinere Europese landen met een open economie kunnen ijveren voor een oplossing op basis van volledige transparantie. In zo’n model verschaft Nederland informatie over de reële activiteiten in Nederland of afwezigheid daarvan en het onderliggende verrekenprijsmodel aan de landen die daar belang bij hebben.’ 

Dit voorstel om met de billen bloot te gaan, duidt er volgens Jan van de Streek op dat belastingdiensten in andere landen er nooit van op de hoogte waren dat er achter de bv van veel Amerikaanse bedrijven in Nederland in het geniep een cv zat met daarin al het waardevolle intellectuele eigendom. ‘Ze speelden verstoppertje, want de bv is maar de helft van het verhaal. Belastinginspecteurs in het buitenland zullen zich vast hebben afgevraagd waarom er zulke gigantische royaltybetalingen aan Nederland werden overgemaakt, die helemaal niet overeenkomen met de lichte hoofdkantoortjes die hier zitten.’

Uit de omvangrijke communicatie omtrent de cv/bv-structuur tussen AmCham en de ministeries door de jaren heen, is het aardig om nog één ander opvallend voorbeeld uit lichten. In april 2016 schrijft Arjan van der Linde, op dat moment de voorzitter van AmChams Tax Committee, aan een hoge ambtenaar van het ministerie van Financiën: ‘De laatste keer dat we elkaar spraken kwamen we overeen contact te houden over de lopende ontwikkelingen op het ATA-dossier.’

In de van jargon doorspekte mail meldt Van der Linde dat hij ergens een Room Doc #5 uit januari 2014 van de ‘hybrids subgroup’ heeft ‘opgeduikeld’. Daarin staat dat ten aanzien van hybride mismatches is gekozen voor een BEPS 2-oplossing die ‘door de Juridische dienst lijkt te worden verworpen omdat deze niet compatibel zou zijn met EU-recht’. Enkele dagen later vraagt de lobbyist aan zijn contactpersoon: ‘[...] zou je (nog) iets hebben aan een juridische opinie / stuk ter ondersteuning van het ‘inbound discriminatie’-punt dat wordt gemaakt in Room Doc #5? [...] We investeren daar graag wat tijd in – als je denkt dat het nog wat kan opleveren.’

Wat Van der Linde – die er op dat moment van overtuigd is dat hij een troef in handen heeft – eigenlijk tegen Financiën zegt, komt hierop neer: De Europese Commissie wil de cv/bv-structuur om zeep helpen, maar desgewenst heb ik munitie om te gaan dwarsliggen. Want kijk nou wat ik hier op papier heb staan: ze twijfelen daar in Brussel binnenskamers zelf al over de vraag of er bij de invoering van maatregelen ‘inbound discriminatie’ voorkomt. Daarvan is in het Room Doc sprake als een EU-land een hybride entiteit nadeliger behandelt omdat het moederbedrijf in het buitenland zetelt. Als Financiën tegenover de Commissie de stelling inneemt dat dat inderdaad zo is, dan is AmCham natuurlijk bereid daar de fiscaal-juridische onderbouwing voor te schrijven.  

De ambtenaar dankt Van der Linde voor zijn aanbod. Mailtjes over en weer volgen, maar daarin zijn passages weggelakt en wat er verder telefonisch wordt besproken, is niet duidelijk. Wel duidelijk is – zoals belicht in een eerder artikel in deze reeks – dat veel Amerikaanse multinationals hun cv/bv-structuren uiteindelijk hebben ingewisseld voor zogeheten informeel kapitaalstructuren, een alternatieve vorm van belastingontwijking.

Het begin van het einde

De cv/bv-structuur was niet de eerste hybride mismatch die door Europa is aangepakt en het was niet ATAD, maar de Moeder-dochterrichtlijn die hiervoor zorgde. Deze richtlijn uit 1990 voorkomt dat winsten van dochterbedrijven die in verschillende EU-landen gevestigd zijn, nog eens bij de moedermaatschappij worden aangeslagen. Zij is enkele malen herzien om oneffenheden glad te strijken. De laatste keren (in 2011 en 2016) is dat gebeurd op een manier die AmCham totaal niet zint. 

Het probleem betrof hybride leningen. Als een moeder in het ene land een lening verstrekt aan een dochter in een ander land, betaalt de dochter daar rente over aan de moeder. De lidstaat van de dochter zag dat inderdaad als een geldlening en stond de aftrek van rente toe. De lidstaat van de moeder – dat was vaak Nederland – zei echter: ‘wij zien dat niet als geldlening – want daarvoor is sprake van een veel te lange looptijd en een winstafhankelijke rente – maar gewoon als eigen vermogen, als dividend. En dat stellen we vrij van heffing.’ De mismatch zat ‘m er dus in dat de rentevergoeding zowel aftrekbaar was in het land van de dochter, als onbelast in het land van de moeder. Ergo, er ontstond een belastinggat. 

Waar de cv/bv-structuur een mismatch was met entiteiten, was hier sprake van een mismatch met financiële instrumenten. Als de Europese Commissie in 2013 voorstellen doet om deze mismatch te neutraliseren (waaronder met een anti-misbruikbepaling), zet AmCham zich schrap: ‘De Commissie lijkt zeer ambitieus te zijn in haar plannen en probeert de BEPS-voorstellen van de OESO haast te overtreffen. Moeten we ten aanzien van dit onderwerp proberen het initiatief te nemen?,’ klinkt het begin december 2013 binnen het Tax Committee. 

Twee weken later volgt een uitvoerige brief aan staatssecretaris van Financiën Frans Weekers waarin AmCham erop aandringt om in Brussel vooral niet akkoord te gaan. Niet alleen waren de directe gevolgen van de voorstellen ongunstig (meer belastingafdracht), AmCham was zich er destijds van bewust dat dit wel eens de opmaat kon zijn naar het kaltstellen van de nog veel belangrijkere entiteitenmismatch.

Uit vergadernotulen van het Tax Committee uit maart 2014 blijkt dat een brandbrief van AmCham aan enkele Kamerleden het kabinet er niet van heeft weerhouden steun uit te spreken voor de herziening van de richtlijn. ‘[...] de Nederlandse regering is gezwicht voor de druk [vanuit Europa],’ melden de notulen zuinigjes. Uiteindelijk is de herziening in Brussel aangenomen, inderdaad met steun van Nederland.

Casestudy 3

De fiscale eenheid is in Nederland uitgekleed

Een andere ontwikkeling waarover AmCham enorm de pee in heeft, is de grondige wijziging van het fiscale eenheidsregime. Die is niet het gevolg van maatregelen van de Europese Commissie om belastingontwijking het hoofd te bieden, maar van een uitspraak van de Europese rechter. 

Van een fiscale eenheid is sprake als vennootschappen van één onderneming niet zelfstandig belastingplichtig zijn, maar als één belastingplichtige worden gezien. De fiscale eenheid krijgt dan één vennootschapsbelastingaanslag. ‘Zo kan je als bedrijf al je verschillende bv’tjes op een hoop gooien en heb je niet meer te maken met interne verrekenprijzen,’ legt Van de Streek uit. ‘De een maakt de winst, de ander verlies, wat je dan automatisch saldeert. AmCham is daar in principe heel tevreden mee.’

‘Alleen, wat is er gebeurd?,’ gaat hij verder. ‘Franse belastingplichtigen zijn in Luxemburg bij het Europese Hof van Justitie tegen de Franse belastingdienst gaan procederen omdat je met een moeder in het ene land en een dochter in het andere geen fiscale eenheid kon vormen, en dat is fiscaal nadelig.’ Met het oog op de interne markt en de vrijheid van vestiging binnen de EU, heeft het hof in 2015 bepaald dat de Franse nationale groepsregeling in strijd is met het Europees recht. Ook in grensoverschrijdende situaties, zoals in de EU, moet het vormen van fiscale eenheden mogelijk zijn.

‘Omdat de Franse concernregeling lijkt op de Nederlandse, was toen de vraag of dat ook voor Nederlandse situaties zou gelden,’ zegt Arjan Lejour. ‘Daar was het ministerie van Financiën heel beducht voor vanuit de gedachte dat buitenlandse verliezen hier zouden worden geparkeerd en fiscalisten met allerlei trucs zouden komen aanzetten.’ 

In 2018 heeft het hof inderdaad bepaald dat het oordeel in de Franse zaak ook van toepassing is op Nederland. Als gevolg daarvan moest Nederland de wet aanpassen om de strijdigheid met het EU-recht weg te nemen. Dat kon op verschillende manieren. AmCham was groot voorstander van het mogelijk maken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. 

Dat zou namelijk niet alleen zorgen voor het behoud van een veelgebruikte agressieve (binnenlandse) fiscale-eenheidsstructuur (de BV1/B2-structuur) waarmee belastingdiensten in het buitenland om de tuin worden geleid. Het zou ook nog eens kunnen werken als een fiscale magneet omdat bedrijven zo hun wereldwijde onderdelen in Nederland kunnen consolideren. Kortom, zet de sluizen maar open, verkondigde AmCham. ‘Maar dat wilde Financiën helemaal niet want dat zou een enorm geregel worden waarbij het wetboek heel dik wordt en je zaken over het hoofd ziet,’ verklaart Van de Streek.     

Het ministerie had hier zo de pest over in, dat het besloot juist de andere kant op te manoeuvreren en alle voordelen met betrekking tot de fiscale eenheid uit de wetten op de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting te halen. Dat waren de zogeheten spoedreparatiemaatregelen. ‘Als je je namelijk in het binnenland royaal opstelt, moet je dat van het hof ook doen op Europees niveau. Door ervoor te kiezen fiscale eenheden minder aantrekkelijk te behandelen, hoeft Nederland in grensoverschrijdende situaties niet meer allemaal voordelen te geven,’ zegt Van de Streek. ‘AmCham vindt dat vreselijk en kreeg hiermee het lid op de neus.’

‘Bij leden van AmCham is grote verontrusting ontstaan,’ over de spoedreparatiemaatregelen, ‘die volstrekt onacceptabel zijn’ en ‘bij het bedrijfsleven zijn ingeslagen als een bom,’ schrijft de club in november 2017 in een brief aan staatssecretaris van Financiën Menno Snel. ‘Een nieuwe regering die het vestigingsklimaat belangrijk zegt te vinden mag deze voorstellen simpelweg niet in huidige vorm doorzetten.’

In februari 2018 mailt Van der Linde aan VVD’er Helma Lodders dat ‘alle multinationals, groot of klein, van Nederlandse of internationale origine, hard door de reparatiewetgeving worden geraakt’. Dat het kabinet deze belastingbetalers laat zweven omdat zij zich niet op de – dan nog onbekende maatregelen – kunnen voorbereiden, noemt hij ‘een buitengewoon onvriendelijke manier van optreden van de Nederlandse regering’. 

Het in stelling brengen van een uitgebreid wetenschappelijk artikel van twee hoogleraren belastingrecht met dubbele petten die een gunstige alternatieve regeling bepleiten, vindt bij Financiën geen gehoor. Het ministerie wijkt ook verder niet af van zijn lijn, getuige een verslagje van een ontmoeting van Financiën met een zware AmCham-delegatie, eveneens in februari 2018. ‘Nogmaals gewezen op de onredelijkheid van de maatregel voor 99 procent van de belastingplichtigen. Allemaal bekend, allemaal terzijde geschoven,’ schrijft Van der Linde aan zijn collega’s van het Tax Committee. 

Het klopt dat het hele bedrijfsleven, ook het MKB, door de spoedmaatregelen is geraakt. Omdat die maatregelen ook van toepassing zijn op interne leningen, gold dit in het bijzonder voor leden van AmCham met hun BV1/BV2-structuren. Hals over kop moesten deze aantrekkelijke structuren worden gewijzigd om niet tegen de maatregelen en extra winstbelasting aan te lopen.  

Spoedreparatiemaatregelen kunnen jaren van kracht zijn, maar zijn tijdelijk. Er is nog steeds een discussie gaande over een nieuwe concern- of groepsregeling en het duurt al gauw vijf jaar om zo’n regeling te ontwikkelen. ‘Reken maar dat hier nog eindeloos over gaat worden gelobbyd,’ besluit Van de Streek.