In een langlopende zaak tussen de fiscus en de Amerikaanse bank Morgan Stanley is vandaag vonnis gewezen. Het arrest van het Hof Amsterdam is een gevoelige tik op de vingers van de bank, maar laat bovenal zien dat de Belastingdienst wel degelijk over instrumenten beschikt om het zogeheten dividendstrippen van grote banken, brokers en beurshandelaren aan te pakken. Eerder, in april 2018, werd de fiscus door de rechtbank Haarlem nog in het ongelijk gesteld.

De zaak begon in de herfst van 2009 toen Morgan Stanley Derivative Products (Netherlands) bv een aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) over het boekjaar 2006/7 indiende. Naar schatting van de bank moest zij dat jaar ruim 40 miljoen aan Vpb betalen. De bank wilde dat bedrag verrekenen met de som die zij al aan dividendbelasting had afgedragen. Want als Nederlands bedrijf had het recht op terugvordering daarvan; daarmee was een bedrag van ruim 39 miljoen euro gemoeid. Als de fiscus hiermee akkoord ging, zou het bedrijf dus nog maar een miljoen euro Vpb hoeven te betalen.

Maar de fiscus ging niet akkoord. Integendeel: de inspecteur kreeg argwaan

Maar de fiscus ging niet akkoord. Integendeel: de inspecteur kreeg argwaan over de gang van zaken. In een brief van 25 november 2010 vroeg de inspecteur om nadere informatie. Op grond daarvan volgde het besluit dat Morgan Stanley waarschijnlijk geen recht had op teruggave en dat de bank die 39 miljoen euro daarom niet kon verrekenen. ‘Ondanks de uitvoerige beantwoording van mijn vragen ben ik er niet helemaal zeker van dat deze verrekening terecht wordt geclaimd. Ik acht derhalve een nader feitenonderzoek nodig.’

Dat onderzoek werd in de loop der tijd over steeds meer boekjaren uitgebreid. Wilde de fiscus eerst opheldering over de boekjaren 2007/8 tot en met 2009/10, later werd dat uitgebreid tot aan het boekjaar 2012/13.

Aankopen zonder personeel

Het bedrijf dat de Belastingdienst onderzocht, is in feite niets meer dan een in Amsterdam gevestigde brievenbusfirma, beheerd door trustkantoor TMF. Het is in maart 2006 opgericht en heeft geen personeel. De aandelen zijn uiteindelijk in handen van een in Londen gevestigd bedrijf dat de Europese broker/dealer is van de Amerikaanse grootbank Morgan Stanley. 

Hoewel de brievenbusfirma geen personeel had, kocht zij op grote schaal aandelen van Nederlandse beursgenoteerde bedrijven. Om een idee te geven van de omvang: aan het einde van het boekjaar 2007/8 hadden die aandelen een waarde van ruim 6 miljard euro. Een jaar later was dat ruim 7 miljard.

De brievenbusfirma moest aantonen dat zij op de dividenddatum metterdaad de juridische eigenaar van de aandelen was

Op die aandelen is op een gegeven moment dividend uitgekeerd. Daar werd direct 25 procent dividendbelasting op ingehouden. Die kon later bij de Belastingdienst worden verrekend met de nog te betalen Vpb.

Maar om voor die verrekening in aanmerking te komen, moest de brievenbusfirma aantonen dat zij op de datum waarop het dividend werd uitgekeerd metterdaad de juridische eigenaar van die aandelen was. Was dat niet het geval, dan kon er sprake zijn van dividendstrippen: het onterecht terugvragen van dividendbelasting. Dat is een praktijk waar internationale grootbanken, brokers en beurshandelaren, bijgestaan door grote advocatenkantoren, zich dan al jaren aan bezondigen en die in 2015 zal uitmonden in de grote CumEx-affaire, waarover FTM inmiddels een omvangrijk dossier heeft aangelegd.

Geen administratie

Om te voorkomen dat de Nederlandse schatkist zou worden benadeeld door dividendstripping vroeg de inspecteur zelfs in Londen en Parijs informatie op. In de laatstgenoemde stad zetelde de bank die de Nederlandse aandelen van de Amsterdamse brievenbusfirma bewaarde.

ABN Amro GSLA verkocht op 12 juli 2010 bijna 5 miljoen aandelen aan de Londense broker van Morgan Stanley

Uit het arrest van het Hof blijkt dat de Belastingdienst ook informatie heeft opgevraagd bij ABN Amro, de bank die najaar 2008 in handen van de Staat was gekomen. Bij die nationalisatie had ABN Amro de afdeling Global Securities Lending & Arbitrage van bank Fortis in handen gekregen. In het arrest staat deze afdeling met name genoemd als een bedrijf dat in de zomer van 2010 een rol speelde in de aandelentransacties van Morgan Stanley. Zo verkocht ABN Amro GSLA op 12 juli 2010 bijna 5 miljoen aandelen aan de Londense broker van Morgan Stanley. Een bank die op dat moment volledig in eigendom was van de staat, werkte dus mee aan het benadelen van diezelfde staat. Eerder schreef FTM uitvoerig over de rol van ABN Amro in de internationale CumEx-fraude.

Het onderzoek van de Belastingdienst werd belemmerd door het feit dat de brievenbusfirma geen eigen administratie heeft. Die leek geheel te zijn gevoerd vanuit New York en Londen, concludeert het Hof. Zo zijn documenten over de aan- en verkoop van aandelen niet aanwezig. Tussen de Amsterdamse firma en de Londense moeder worden grote partijen aandelen in- en uitgeleend, maar van de afzonderlijke contracten zijn geen documenten voorhanden. De Belastingdienst stelde dan ook dat de brievenbusmaatschappij geen administratie voerde en dus de wet overtrad.

Begin 2018 stapte Morgan Stanley naar de rechtbank in Haarlem. Bijgestaan door advocaten van Loyens & Loeff voerde de bank aan dat het de taak van Belastingdienst was om te bewijzen dat er sprake is geweest van dividendstripping, iets wat de bank overigens met klem ontkende. 

De advocaten raakten met dit argument een gevoelige snaar. Want al in de jaren negentig was duidelijk dat ook Nederland werd geraakt door dividendstrippende grootbanken. En hoewel de wet in 2001 was aangescherpt, was de bewijslast om deze praktijken aan te tonen, bij de Belastingdienst gebleven. Pogingen die bewijslast om te draaien, waren gesneuveld na een succesvolle lobby onder aanvoering van de Nederlandse Vereniging van Banken.

De Haarlemse rechtbank concludeerde daarom dat dividendstrippen niet duidelijk kon worden vastgesteld. De stellingen van de Belastingdienst waren daartoe onvoldoende onderbouwd. De Belastingdienst tekende hoger beroep aan.

Niet de ‘uiteindelijk gerechtigde’

Het Amsterdamse hof heeft zich uitvoerig over de zaak gebogen, zo blijkt uit het arrest van 12 mei, dat vanmorgen werd gepubliceerd. Er zijn meerdere zittingen geweest, de laatste op 2 juli 2019.

Morgan Stanley voerde aan dat die aankopen telefonisch hadden plaatsgevonden. Het Hof vond dat geen steekhoudend argument

Op basis van alle documenten en verklaringen komt het Hof tot het oordeel dat het hoofdkantoor van Morgan Stanley in New York en het kantoor in Londen een sturende invloed hebben gehad op de dividendbetalingen. Er is een constructie opgezet waarbij het net leek of de Amsterdamse bv op de dividenddatum juridisch over de aandelen beschikte, met als doel de te bepalen Vpb te verrekenen met de al afgedragen dividendbelasting. Maar volgens het Hof kan de Amsterdamse brievenbusfirma niet als juridische eigenaar van de aandelen worden beschouwd, en voor zover dat wel het geval zou zijn, niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ van de aandelen.

Ook concludeerden de raadsheren dat de bv niet aan de administratieplicht had voldaan. Zo hadden opdrachten tot de aankoop van aandelen volgens het Hof tot de administratie moeten behoren. Morgan Stanley had aangevoerd dat die aankopen telefonisch hadden plaatsgevonden. Het Hof vond dat geen steekhoudend argument, omdat ook telefoongesprekken kunnen worden vastgelegd. Sterker: de Belastingdienst had enkele van die vastleggingen verkregen via een zogeheten derdenonderzoek: een onderzoek bij een bedrijf dat bij de aandelentransacties was betrokken.

‘Klinkende overwinning’

Tegen deze uitspraak van het Hof kan Morgan Stanley nog in cassatie bij de Hoge Raad. Maar dat hoogste orgaan kijkt hoofdzakelijk of de juiste procedures zijn gevolgd. 

Als de uitspraak stand houdt, kan de Belastingdienst over een reeks van boekjaren tot en met 2012/13 navorderingen opleggen. Tijdens de behandeling voor de rechtbank Haarlem was al sprake van een mogelijke navordering van 124,5 miljoen euro, exclusief rente. Het bedrag dat Morgan Stanley moet betalen zou kunnen oplopen tot boven de 200 miljoen. 

Jan van de Streek, hoogleraar belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam, noemt de uitspraak een ‘klinkende overwinning’ voor de fiscus. ‘Volgens de rechter heeft Morgan Stanley de constructie zo klungelig opgezet dat de Nederlandse bv de aandelen nooit heeft gehad.’ De in 2001 genomen maatregel in de wet tegen dividendstrippen is daardoor in de zaak niet op zijn effectiviteit getest, stelt Van de Streek. Het verdient volgens hem nog steeds aanbeveling om die maatregel aan te scherpen.