‘Overrompelend en agressief.’ Bouwe van Wijk is niet te spreken over de manier waarop het pensioenfonds VLEP zijn bedrijf trachtte in te lijven. Zijn werknemers bouwden keurig pensioen op, maar volgens VLEP bij het verkeerde fonds. ‘Er kwamen al heel snel advocaten aan te pas.’

Van Wijk is directeur van Food Connect, een bedrijf in Almelo dat verse maaltijden levert aan onder meer verzorgingstehuizen. In 2014 sloot Food Connect zich aan bij het pensioenfonds Horeca & Catering en dat was tegen het zere been van VLEP. Dat fonds – voor werknemers in onder meer ‘de gemaksvoedingindustrie’ – deed toen al jaren zijn best de maaltijdbezorger bij zichzelf binnen te halen. 

Dat Food Connect al een ander fonds had waaraan het pensioenpremies afdroeg, deed er niet toe: VLEP stuurde een rekening van 1,6 miljoen euro voor ‘achterstallige’ premies. ‘Er ging een grote dreiging vanuit, het was voor ons onbekend terrein,’ zegt Van Wijk. ‘In het mkb hebben bedrijven vaak geen juridische afdeling, ook wij moesten deskundigheid inhuren.’

VLEP stuurde een rekening van 1,6 miljoen euro voor ‘achterstallige’ premies 

VLEP liet geen juridisch middel onbenut om Food Connect binnenboord te krijgen. De strijd spitste zich toe op de ‘de werkingssfeer’ – een gedetailleerde opsomming van bedrijfsmiddelen, -activiteiten en producten waarmee pensioenfondsen hun territorium afbakenen van andere fondsen. 

Op grond van zijn werkingssfeer concludeerde VLEP dat Food Connect fabrieksmatig maaltijden produceerde en daarom bij hem thuishoorde. Het bedrijf van Van Wijk bracht daar tegenin dat Horeca & Catering een passend fonds was: zijn koks stellen alle gerechten handmatig samen nadat klanten hebben bepaald wat ze willen. 

Reprimande

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof in hoger beroep gaven Food Connect gelijk. Pensioenfondsen moeten bij onduidelijkheden over de werkingssfeer onderling overleggen, en werkgevers daarbij ontzien, maande het hof. Het deelde zelfs een reprimande uit: ‘Het past niet dat een bedrijfstakpensioenfonds gedurende vele jaren zeer hoge premienota’s stuurt aan een bedrijf dat – op het eerste gezicht – te goeder trouw is aangesloten bij een ander bedrijfstakpensioenfonds.’ 

Ondanks die sneer ging VLEP in cassatie bij de Hoge Raad. Die velde in juli 2020 het eindoordeel dat Food Connect niet verplicht kan worden in zee te gaan met VLEP. 

Maar zelfs toen was de kous nog niet helemaal af. Van Wijk: ‘Om de proceskosten vergoed te krijgen moest ik meerdere malen aandringen en zelfs dreigen met een deurwaarder. Dat is gewoon onbehoorlijk.’ 

Food Connect is bepaald niet het enige bedrijf dat ervaring heeft met annexatiedrift van bedrijfstakfondsen. ‘Het is het meest voorkomende pensioengeschil,’ zegt Mark Heemskerk, hoogleraar pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat-partner bij held law in Amsterdam. 

Heemskerk schat dat pensioenfondsen en werkgevers in 2020 zo’n 500 keer tegenover elkaar stonden in rechtszaken over de ‘grote verplichtstelling’ waarvan de werkingssfeer van pensioenfondsen een onderdeel is.

‘De verplichtstelling zorgt voor het meest voorkomende pensioengeschil’

Met dank aan die grote verplichtstelling bouw je pensioen op bij een specifiek bedrijfstakfonds. De vrachtwagenchauffeur bij het pensioenfonds Vervoer, de verpleegkundige bij Zorg en Welzijn, de ambtenaar bij het ABP. In de meeste branches hebben werkgevers geen keuze: ze moeten de pensioenvoorziening van hun personeel laten lopen via het pensioenfonds van de bedrijfstak. Zo’n 80 procent van de werknemers is verplicht deelnemer aan een bedrijfstakfonds. 

Daarvan zijn er ongeveer veertig, waaronder het kleinere VLEP (met circa 122.000 deelnemers) en de tien giganten die bij elkaar bijna 14 miljoen mensen vertegenwoordigen: het ABP (overheids- en onderwijspersoneel), Zorg & Welzijn, PME en PMT (metaalindustrie), Bpfbouw, Vervoer, Detailhandel, Horeca en Catering, StiPP (flexbranche) en BPL (agrarische sector).

Borgert Tegel, pensioenconsultant en voorzitter van de beroepsvereniging van pensioendeskundigen, zegt desgevraagd dat hij al in twaalf jaar tijd ongeveer 500 werkgevers bijstond in zaken over de verplichtstelling.

Handhavingsindustrie

Behalve pensioenadviseurs zijn ook advocaten er druk mee. Lawyers’ paradise – een paradijs voor advocaten – zegt een ingewijde. Daarnaast schikken pensioenfondsen en werkgevers hun geschillen ook buiten de rechter om. Hoe vaak dat gebeurt wordt niet geregistreerd, aldus Heemskerk. 

In de loop der jaren ontstond een ‘industrie’ rond de handhaving van de verplichtstelling. Dat komt onder meer door de ingewikkeldheid ervan. De problemen worden vooral veroorzaakt door de vaak uiterst gedetailleerde omschrijving van de werkingssfeer waarmee de organisaties van werkgevers en werknemers (sociale partners) de piketpalen slaan rond het bedrijfstakfonds. ‘Onduidelijk en vaak onleesbaar’ oordeelt van Anton van Leeuwen, pensioenadvocaat bij SteensmaEven in een telefoongesprek met Follow the Money.

De territoriumafbakening van bedrijfstakfondsen leidt tot bizarre vragen waarover rechters zich moeten buigen, zoals: is een pannenkoek een koek? Want als dat zo is, valt de productie ervan onder het pensioenfonds Zoetwaren. 

Bloedserieus

In een zaak aangespannen door het bedrijfstakfonds Koopvaardij oordeelde de kantonrechter vorig jaar dat de schepen van Greenpeace, zoals de Rainbow Warrior en de Arctic Sunrise, kunnen worden aangemerkt als ‘pleziervaartuigen’ en daarom niet vallen onder de verplichtstelling van het koopvaardijfonds. 

Voor buitenstaanders kunnen zulke discussies op de lachspieren werken, voor de direct betrokkenen zijn ze bloedserieus. De uitkomst kan bepalend zijn voor het voortbestaan van een onderneming of instelling. 

Bij een bedrijf in Eindhoven ligt een claim van 5 miljoen euro – hoe ga je dat overleven?

Als een werkgever binnen de werkingssfeer van een pensioenfonds blijkt te passen, krijgt hij vaak een torenhoge premievordering met terugwerkende kracht. Ondernemers komen daardoor in acute problemen. 

Borgert Tegel: ‘Er is veel discussie over hoe lang je een claim kan terugwerken, rechters zijn daar ook verschillend in. De een zegt vijf jaar, maar ik kom ook twintig jaar tegen. Ik ben met een bedrijf in Eindhoven bezig, met een paar honderd mensen, daar ligt een claim van 5 miljoen euro. Hoe ga je dat als bedrijf overleven?’ 

Op het moment dat ze benaderd worden door het handhavingsapparaat van een pensioenfonds hebben veel werkgevers al een pensioenregeling. Volgens Tegel komt dat deels doordat ze verkeerd geadviseerd zijn. ‘Het is nu gelukkig beperkt, maar vroeger mocht iedereen pensioenadviseur zijn. Als een bedrijf zich meldde met de vraag om een pensioenregeling dan kreeg het een verzekering, maar er werd niet gecontroleerd of dat bedrijf eigenlijk bij een pensioenfonds hoorde.’ 

Die werkgevers denken alles goed voor elkaar te hebben – totdat er ineens een pensioenfonds aan de deur staat, vaak met een gepeperde, achterstallige premienota. 

Slapeloze nachten

Follow the Money sprak mkb-ondernemers met vergelijkbaar nare ervaringen als Bouwe van Wijk van Food Connect, die tot zijn ontzetting ineens een claim van 1,6 miljoen euro aan zijn broek kreeg. Ze willen anoniem blijven omdat hun geschil nog loopt, of onder de rechter is, maar spreken van ‘uiterst stressvolle’ botsingen en ‘slapeloze nachten’.

Zo’n claim van een pensioenfonds kan de ondernemer niet zomaar betalen uit de pot die hij elders, bij een verzekeraar bijvoorbeeld, al heeft opgebouwd. 

Hoogleraar Heemskerk: ‘Waardeoverdracht is wel mogelijk, maar beslist geen abc'tje. Ik noem het 3D-schaken. De werkgever, de verzekeraar en het bedrijfstakpensioenfonds moeten samen tot een oplossing zien te komen. Dat is heel erg mensenwerk.’ 

Mensen kunnen uit het niets aankloppen voor een pensioen, terwijl er nooit premie voor ze is betaald

Bedrijfstakfondsen kunnen werkgevers vrijstelling te verlenen. ‘Soms vermijdt men daarmee getouwtrek over de werkingssfeer. Maar het fonds stelt dan vrijstellingsvoorwaarden waaraan het bedrijf blijvend moet voldoen. Het moet bijvoorbeeld zorgen voor een alternatieve pensioenregeling die “gelijkwaardig” is aan die van het fonds, en daarmee blijft het bedrijf dus ook overgeleverd aan de grillen van dat fonds. Vanwege die strikte voorwaarden lukken vrijstellingen ook vaak niet,’ aldus van Leeuwen. 

Sinds 2012 zijn pensioenfondsen actiever in het opsporen van werkgevers die zich ten onrechte niet hebben aangemeld. In dat jaar maakte een arrest van de Hoge Raad de fondsen meer bewust van het risico dat mensen uit het niets aan de deur kunnen kloppen voor een pensioen, terwijl zij of hun werkgever daar nooit premie voor hebben betaald. 

Want dat kan. Iemand kan recht hebben op een pensioenuitkering wanneer hij alleen maar werkzaamheden heeft verricht die onder een verplichtstelling vallen. Dit staat bekend als de ‘geen premie, wel recht’-regel. Pensioenfondsen moeten ervoor zorgen dat er voldoende geld is om aan dat soort claims tegemoet te komen. Daarom proberen ze iedereen in beeld te krijgen die mogelijk ooit bij ze aan komt kloppen.

Huilende werkgevers

Wanneer iemand zich meldt op wie de regel ‘geen-premie-wel-recht’ van toepassing is, probeert het fonds de premie alsnog op de werkgever te verhalen, maar die kan op dat moment al gestopt zijn, of failliet. 

Er zit dan niets anders op dan de collectieve pot aan te spreken. Pensioenfondsen willen hun deelnemers begrijpelijkerwijs door strikte handhaving beschermen tegen dit risico.

Die handhavers kunnen kil uit de hoek komen. ‘De ene keer heb je een plezierig gesprek met mensen die begrijpen dat er samen een probleem moet worden opgelost, de andere keer stuit je op de arrogantie van de macht,’ aldus advocaat Anton van Leeuwen. 

Borgert Tegel ziet regelmatig ‘standaardbrieven’ van pensioenfondsen binnenkomen. ‘Daarin staat: op basis van onderzoek hebben wij u aangesloten. Met een aankondiging dat ze komen controleren. Maar in de wet staat dat je als werkgever moet bepalen of je onder een fonds valt. De pensioenfondsen zelf kunnen helemaal niet aansluiten,’ aldus Tegel. 

‘Ik heb huilende en verbaasde werkgevers als klant gehad, naar aanleiding van “welkomstbrieven” van bedrijfstakfondsen,’ zei hoogleraar Mark Heemskerk eerder tegen Pensioen Pro.

Tegen Follow the Money zegt hij nu: ‘De coronacrisis maakt dit nog actueler. Bedrijven in bijvoorbeeld de horeca trek je zo het faillissement in. Kun je dan geen betalingsregeling treffen? Sommige fondsbestuurders hebben daar beleid op geformuleerd, dan hoop je op meer inschikkelijkheid. Anderen lijken meer met beleggingen bezig en dan dagvaardt het fonds gewoon. Als je pech hebt ben je aan de beurt.’

De bedrijfstakfondsen hebben bovendien een verregaande incassobevoegdheid, vergelijkbaar met bijvoorbeeld de Belastingdienst. Ze hoeven niet eerst langs de rechter, zoals een ‘gewone’ civiele partij. 

Er zijn ook ondernemers die de verplichtstelling bewust ontduiken – over de rug van hun medewerkers

Tegel: ‘Een werkgever die het oneens is met een claim van een fonds en niet wil betalen, moet betalingsonmacht aantonen. Doe je dat niet, dan ben je als bestuurder van dat bedrijf ook nog eens persoonlijk aansprakelijk. Het gaat ver.’ 

Onder die druk, en door de onduidelijkheid van de werkingssfeer die de afloop van een rechtszaak onzeker maakt, kiezen veel ondernemers al snel eieren voor hun geld en staken hun verzet.

Pensioenkosten omzeilen

Aan de ene kant overdonderen bedrijfstakfondsen werkgevers die te goeder trouw zijn. Maar er zijn ook ondernemers die de verplichtstelling bewust ontduiken of op een slimme manier proberen pensioenkosten helemaal te omzeilen of zo laag mogelijk te houden – over de rug van hun medewerkers.

Nieuwe internetbedrijven in de gig economy, zoals Deliveroo en Uber, zijn hier goede voorbeelden van. Ze beschouwen hun bezorgers of chauffeurs als zelfstandigen, niet als werknemers met bijbehorende rechten. De pensioenstrijd rond ‘platformbedrijven’ past binnen de bredere maatschappelijke discussie over ongelijkheid in de samenleving. 

In 2019 deden het platform voor onderzoeksjournalistiek Investico, Nieuwsuur en De Groene Amsterdammer gezamenlijk onderzoek naar het pensioenstelsel. Ze schatten dat pensioenfondsen jaarlijks honderden miljoenen euro mislopen omdat werkgevers te weinig premie afdragen: ‘Oplichten of slecht administreren loont: ondernemers kunnen al snel tienduizenden euro’s besparen wanneer ze hun personeel niet inschrijven bij het fonds,’ was een van de conclusies. De handhaving van de verplichtstelling moet ook tegen deze achtergrond worden gezien: veel zaken worden door pensioenfondsen terecht aanhangig gemaakt.

Diffuse grenzen

Met honderden rechtszaken per jaar rijst de vraag of de sectorindeling wel werkt. De grenzen van de werkingssfeer van pensioenfondsen lopen steeds vaker dwars door bedrijven heen.

‘Zeventig jaar geleden, toen het allemaal begon, was je een metaalbedrijf of een houtbedrijf, dat was duidelijk,’ zegt Theo Gommer, pensioenadvocaat en -consultant, die ook regelmatig columns over pensioenen schrijft in De Telegraaf. ‘Nu is alles veel diffuser. Is Booking.com een reisbureau of een IT-platform? Steeds vaker is de vraag: hoor je bij een pensioenfonds dat oorspronkelijk zijn definitie kreeg in de jaren 50 van de vorige eeuw?’ Dit speelt ook bij de eerdergenoemde internetplatforms Deliveroo en Uber.

Pensioenfondsen gebruiken de sectorindeling van de Kamer van Koophandel vaak als ijkpunt bij het bewaken van hun territorium. ‘Voorstellen om die indeling beter te definiëren gaan de problemen niet oplossen,’ zegt Heemskerk. ‘Je kunt de ontwikkeling van de technologie daar niet in vangen.’ 

Verplichte aanmelding bij een bedrijfstakpensioenfonds wordt vaak doorgetrokken naar collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s), die bindend zijn voor de hele sector. Heemskerk: ‘Strikt juridisch staat een bedrijfstakpensioenfonds los van de partijen die een cao afsluiten, maar het is een een-tweetje dat als je onder de pensioenverplichtstelling valt, iemand bij de sociale partners gaat denken: hé, dan zal de cao ook wel verplicht zijn.’ 

Mocht een pensioengeschil ook gevolgen hebben voor de cao – omdat de sector er een kent die ‘algemeen verbindend’ is verklaard – dan moet een bedrijf helemaal op de schop. De functie-indeling, de beloningsniveaus en de werktijden, alles moet daarop worden aangepast. 

Volgens Theo Gommer zijn er onnodig veel ‘pensioensectoren’ en daarmee bedrijfstakpensioenfondsen. ‘Waarom voegen we bijvoorbeeld niet alle fondsen in de voedingsindustrie in een keer samen?’

In de voedingssector is Horeca & Catering het grootste fonds, met een belegd vermogen van 17 miljard euro. Ter vergelijking: het pensioenfonds voor het Slagersbedrijf heeft een belegd vermogen van zo’n 3 miljard euro.

Maximaal tien bedrijfstakfondsen in plaats van veertig lijkt Gommer genoeg: ‘Dan voorkomen we een hoop relatief nutteloze werkzaamheden.’ 

Hoe minder grenzen, hoe minder grensgeschillen is het idee. De kosten van handhaving komen ten laste van het rendement van de fondsen. ‘Uiteindelijk betaalt de deelnemer het gelag. En wie profiteert? Die hele industrie eromheen,’ zegt Gommer: de adviseurs, consultants en juristen. 

Giftige mix

Bij rechtszaken over de werkingssfeer van pensioenfondsen is het de vraag of er sprake is van een gelijke strijd. 

Bouwe van Wijk blikt terug op de drie rechtszaken waarin Food Connect verzeild raakte: ‘Maatschappelijk gezien heeft het me buitengewoon gefascineerd. Wie gaat hier nu eigenlijk over? Je komt terecht in een speelveld waarin je zelf niet meer competent bent en dus enorm afhankelijk van degenen die je bijstaan. Terwijl het belang voor je onderneming enorm is. Die combinatie is heel vervelend.’ 

Borgert Tegel, van de beroepsvereniging van pensioendeskundigen: ‘De bedrijfstakfondsen zetten de duurste advocaten in. Die winnen ook niet elke zaak, maar je moet er wel genoeg power tegenover zetten om tot een zaak te komen.’

Ze zetten de duurste advocaten in, daar moet je wel genoeg power tegenover zetten

Advocaat Anton van Leeuwen spreekt van een giftige mix van ‘krakkemikkige wetgeving’ en ongeremde pensioenfondsen. Een verplichtstellingsbesluit is een wet in materiële zin, zegt hij. ‘Maar de werkgeversorganisaties en vakbonden hebben de techniek van wetgeving niet in hun vingers. Bij het formuleren van de werkingssfeer laten ze zich leiden door welke concrete werkgevers er onder moeten vallen en welke niet.’ 

Volgens Van Leeuwen is dat niet de manier: ‘Je maakt wetgeving juist niet aan de hand van specifieke, individuele praktijkgevallen. Maar dat doen de onderhandelaars van de sociale partners dus wel, namens hun achterbannen.’ 

Verplichtstellingsbesluiten zijn daardoor onduidelijk, veelal onleesbaar en vaak overlappend. ‘Dan krijg je discussies waarvan je nooit van tevoren weet hoe het uit gaat pakken. Is een pannenkoek een koek? Het is eigenlijk een soort loterij waar je in terecht komt.’ Van Leeuwen pleit ervoor dat wetgevingsjuristen de werkingssfeerbepalingen opstellen. 

‘Werkgevers- en vakorganisaties hebben de techniek van wetgeving niet in hun vingers’

Zijn tweede bezwaar is fundamenteler: geschillen over de werkingssfeer komen voor de civiele rechter. Het fonds opereert daarbij alsof het is bekleed ‘met enig openbaar gezag’, oftewel als een bestuursorgaan. Het zou daarom beter zijn wanneer geschillen volgens bestuursrechtelijke normen worden beoordeeld. Van Leeuwen: ‘Zodat de rechter ook kijkt of het pensioenfonds de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft toegepast.’ 

Het civiele recht regelt de manier waarop wij ons als burgers ten opzichte van elkaar moeten gedragen als we in vrijheid een overeenkomst met elkaar sluiten, zegt Van Leeuwen. ‘In vrijheid, en als gelijken.’ 

Maar bij geschillen over de werkingssfeer is helemaal geen sprake van gelijken. ‘Als een bedrijfstakfonds besluit dat een bedrijf onder zijn werkingssfeer valt, tast dat de rechtspositie aan van werkgevers en werknemers – omdat zij niet vrij zijn om zelf voor een pensioenregeling te kiezen.’