Vrij naar Dali / https://pixabay.com/illustrations/time-clock-dali-distortion-2801595/
© Gerd Altmann / Pixabay

Coronacrisis

De coronapandemie zet de wereld op zijn kop. Wie betaalt de rekening, en wie profiteert? Lees meer

Het virus SARS-CoV-2, beter bekend als het coronavirus, dook eind 2019 op in de Chinese provincie Hubei. In een paar weken tijd veroorzaakte het virus daar een epidemie, waarna het zich over de rest van de wereld verspreidde. Begin maart 2020 verklaarde de World Health Organisation de ziekte tot een pandemie en gingen landen wereldwijd 'op slot'.

Al met al is met het coronavirus een crisis van historische proporties ontstaan. De gevolgen van deze crisis zijn nog grotendeels onbekend. Maar de maatregelen die we nu nemen, zullen bepalen hoe de samenleving van de toekomst eruitziet. Daarom volgt de redactie van FTM de ontwikkelingen op de voet. Welke oplossingen dienen welke belangen?

148 Artikelen

De rechter waakt over onze grondrechten omdat de Kamer die taak verzaakt

2 Connecties

Onderwerpen

Grondwet staatsrecht
76 Bijdragen

Het parlement stond onterecht buitenspel bij de invoering van de avondklok, zo oordeelde de rechter op 16 februari. Ook ontbrak de onderbouwing waarom de gezondheidswinst zou opwegen tegen de inperking van onze grondrechten. Maar bij de invoering van de nieuwe spoedwet gaat het meteen weer fout: ‘De regering motiveert nog steeds niet waarom de inbreuk van grondrechten proportioneel zou zijn, en de Kamer laat haar daarmee wegkomen.’

Al in september vorig jaar sprak het kabinet over een avondklok. Maar de ‘vergaande, vrijheidsbeperkende maatregel met een associatie met de Tweede Wereldoorlog,’ zoals bronnen rond het kabinet de ingreep beschreven, lag zo gevoelig dat de ‘spertijd’ toen werd bestempeld als laatste redmiddel om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. 

Van die oorspronkelijke terughoudendheid is weinig over. Het begon 23 januari als een tijdelijke maatregel van twee weken – die volgens Rutte ‘bovenaan stond om te schrappen’. Deze week besloot het kabinet de avondklok na 2 maart voor drie weken te verlengen, terwijl andere maatregelen worden versoepeld. 

Ook de pers lijkt er inmiddels aan gewend dat het kabinet – zonder expliciete instemming van het parlement – coronamaatregelen afkondigt en verlengt, ook als die onze grondrechten inperken. De Haagse voorzieningenrechter vond dat gebrek aan parlementaire instemming minder vanzelfsprekend. Op 16 februari wees de rechtbank in een kort geding de vordering van Stichting Viruswaarheid.nl toe om de avondklok in Nederland buiten werking te stellen.

Het gaat hier zo mis, dat de rechter op het laatste moment aan de noodrem moest trekken

Dat een extreme club als Viruswaarheid dit voor elkaar heeft gekregen, beschouwt Tom Barkhuysen, partner bij advocatenkantoor Stibbe en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, als een teken dat het rechtsprekende deel van onze rechtsstaat goed functioneert: ‘Een recalcitrante groep die absoluut niet mainstream is, kan in het recht toch zijn gelijk halen doordat de rechter puur naar de juridische inhoud kijkt. Zo dragen mensen die tegen de gevestigde orde ingaan, wel vaker bij aan de verbetering van de rechtsstaat.'

Het wetgevende deel van onze rechtsstaat (de regering en de Eerste en Tweede Kamer) functioneert minder goed volgens Barbara Oomen, hoogleraar mensenrechten aan de Universiteit Utrecht. ‘Het gaat hier zo mis, dat de rechter op het laatste moment aan de noodrem moest trekken. Onwenselijk, maar nodig omdat de regering en de Tweede Kamer onze grondrechten niet serieus nemen.’

Dossier

Dossier: Coronacrisis

De maatregelen om de verspreiding van het coronavirus in te dammen zijn ongekend; de uitwerking ervan nog grotendeels onbekend. Welke oplossingen dienen welke belangen?

Volg dit dossier

Hoger beroep en ‘juridisch balletje-balletje’

Het oordeel van de rechtbank van 16 februari is tweeledig. Ten eerste gebruikte de regering een juridische grondslag voor de avondklok die geen instemming vereist van de Eerste en Tweede Kamer. Het parlement werd zo buitenspel gezet en dat mag alleen in een situatie van ‘superspoed’, zoals een dijkdoorbraak. Maar die noodzaak was er niet. 

Daarnaast vindt de rechter dat de regering onvoldoende beargumenteerde waarom de avondklok een ‘proportionele maatregel’ zou zijn. De staat moet beter onderbouwen hoe de ernst van de maatregel zich verhoudt tot de opbrengst, en of niet hetzelfde kan worden bereikt met minder ingrijpende maatregelen. 

Advocaat Barkhuysen legt uit dat bij zware inperking van een grondrecht, zoals het beperken van de bewegingsvrijheid en de vrijheid om met anderen af te spreken, de rechter streng naar proportionaliteit moet kijken: ‘Bij zo’n zware maatregel mag de rechter niet zomaar tevreden zijn met een beperkte onderbouwing. Naarmate de aantasting van rechten zwaarder is, moet je kritischer kijken naar proportionaliteit en het aangevoerde bewijsmateriaal.’ 

De staat ging direct na de uitspraak in hoger beroep en het kabinet loodste in razend tempo een nieuwe spoedwet door de Eerste en Tweede kamer. Die trad op 22 februari in werking. De ‘Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19’ kan als ‘een nieuwe mat onder de avondklok worden geschoven,’ zegt Wim Voermans, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Daarmee heeft het kabinet de juridische fout – het eerste kritiekpunt van de rechter – gerepareerd. De spoedwet verschaft een andere juridische grondslag om burgers te verbieden in de open lucht te verblijven.

‘Het ziet er van buitenaf misschien uit als een ‘juridisch balletje-balletje,’ zegt Voermans, maar hij vindt het logisch dat het kabinet nog gedurende het hoger beroep een nieuwe spoedwet heeft ingevoerd: ‘Als de mat juridisch onder je vandaan wordt getrokken, moet je dat als verstandige regering repareren met een nieuwe juridische grondslag.’ 

De nieuwe wet kent een groot verschil: het parlement zit nu aan de controleknop. Als het kabinet de avondklok na 2 maart wil verlengen, moet de Kamer dat bekrachtigen. 

'Het parlement als voetveeg'

Buitenspel via de Wbbbg

De regering gebruikte de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) als grondslag voor de avondklok. Die stamt uit 1952 en is bedoeld om de overheid in een noodsituatie uitzonderlijke bevoegdheden te geven om de veiligheid van de natie te waarborgen. In de eerste versie werd nog gesproken over ‘de staat van oorlog’ en ‘de staat van beleg’, maar die termen zijn in 1996 vervangen door ‘de beperkte noodtoestand’ en ‘de algemene noodtoestand’. De wet mag alleen gebruikt worden voor maatregelen die zoveel spoed vergen dat overleg met de Tweede Kamer niet mogelijk is. ‘Een acute noodsituatie,’ zei de Haagse voorzieningenrechter. ‘Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een onverwachte dijkdoorbraak.’ Daar was bij de afkondiging van de avondklok geen sprake van: ‘De gestelde “superspoed” als rechtvaardiging om een normaal (spoed)wetgevingstraject niet af te kunnen wachten, is naar voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd. [..].’ 

Die kritiek op de gebrekkige onderbouwing was niet nieuw. Kees van der Staaij (SGP) sprak in het Kamerdebat van 21 januari al zijn twijfel uit over de juridische constructie die het kabinet had uitgekozen. De Raad van State betwijfelde op 1 februari ‘of gelet op de gevolgde procedure en de voorbereidingstijd die voor de voorgenomen maatregel is uitgetrokken [..], wel van een zodanig urgente situatie sprake was dat toepassing van de Wbbbg in de rede lag.’ Ook de Partij voor de Dieren uitte bezwaar tegen de juridische route van het kabinet. Premier Rutte zei tijdens het Kamerdebat van 18 februari echter dat het kabinet – ongeacht het oordeel van de rechtbank of de Raad van State – nog steeds overtuigd is dat de Wbbbg de juiste juridische route was: ‘Vanwege het feit dat het hier gaat om bewegingsbeperkingen in combinatie met de grote urgentie.’

De route via de Wbbbg vereist geen instemming van het parlement om de avondklok in te voeren of te verlengen: de minister van Justitie, Ferd Grapperhaus (CDA), mag op grond van de Wbbg zelfstandig maatregelen invoeren. Dat is goed voor de slagkracht van het kabinet, maar ook meteen de reden waarom deze route democratisch gezien problematisch kan zijn: het kabinet zet het parlement buitenspel. Dat mag alleen onder bijzondere omstandigheden, of zoals de Raad van State schreef: ‘Toepassing van de Wbbbg impliceert dat er sprake is van zodanig buitengewone en spoedeisende omstandigheden dat parlementaire goedkeuring van de te nemen maatregelen niet kan worden afgewacht.’ De rechtbank Den Haag oordeelde op 16 februari dat niet aan die eis was voldaan. 

‘Een reservenummertje’

De spoedwet geeft meer parlementaire inbreng dan de Wbbbg. Premier Rutte hield op 18 februari echter de optie open om het parlement alsnog op een zijspoor te zetten. Hij zei tijdens het Kamerdebat dat hij nog niet zeker wist of het kabinet de spoedwet ook daadwerkelijk zou gaan gebruiken. Met andere woorden: Rutte wilde de spoedwet achter de hand hebben, maar die alleen inzetten wanneer het hof vandaag de uitspraak van de voorzieningenrechter bekrachtigt. 

Kamerlid Maarten Heijink (SP) pikte dat niet: ‘Als wij hier en in de Eerste Kamer een wet aangenomen hebben, mogen wij vandaag toch de zekerheid krijgen dat die de nieuwe juridische basis wordt voor de avondklok? [..] Anders staan we hier echt een reservenummertje te maken.’

Hoogleraar Voermans vindt het gedrag van Rutte ongepast: ‘De regering is gehouden om de juridische constructie te gebruiken waarover het parlement zich heeft uitgesproken, in dit geval de spoedwet met die uitgebreide waarborgen. Dan kun je niet zeggen: we wachten even de uitspraak van het hof af en als het oordeel toch in ons voordeel uitvalt, houden we de oude grondslag van de Wbbbg aan. Wanneer de volksvertegenwoordigers uitspreken betrokken te willen worden bij beslissingen over de avondklok, kun je ze niet alsnog buitenspel zetten. Het zijn geen voetvegen.’ 

Voermans is dan ook zeer te spreken over de brief waarmee minister Grapperhaus op 22 februari de voortduringswet artikel 8 Wbbbg introk. De avondklok krijgt daarmee een nieuwe juridische grondslag, ook wanneer het hof de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigt.

Lees verder Inklappen

De Kamer moet controleren

De regering en het parlement hebben met de nieuwe spoedwet de rechtsbasis gerepareerd. Maar daarmee hebben ze het tweede kritiekpunt van de rechtbank nog niet geadresseerd: de ondermaatse onderbouwing van de ‘proportionaliteit’ van de avondklok. 

Beleid onderbouwen is in eerste instantie geen taak van de rechter maar van de regering. Het parlement moet die onderbouwing controleren. Leonard Besselink, hoogleraar constitutioneel recht aan de Universiteit van Amsterdam, legt uit hoe dat toetsen van proportionaliteit er in een rechtsstaat uitziet: ‘Wat in de economie een kosten-batenanalyse heet, noemt een jurist een evenredigheidstoets. De regering moet de nevenschade van maatregelen meenemen in haar toetsing en het parlement moet controleren of de onderbouwing voor de effectiviteit van een maatregel adequaat is.’ 

‘Het kabinet moet snel handelen en kan niet alles onderzoeken en met zekerheid weten. Ik begrijp dat de motivering daarom soms beperkt is,’ zegt Barkhuysen. Hij vindt dat de regering vanwege de pandemie iets meer krediet verdient dan normaal. Maar dat is geen vrijbrief voor de huidige gang van zaken: ‘Welke grondrechten worden hier bevorderd, welke worden ingeperkt en hoe wordt dat tegen elkaar afgewogen? Dat heeft de staat voor deze zware maatregel niet netjes op een rij gezet.’ 


Tom Barkhuysen, hoogleraar staats- en bestuursrecht

"Onderbouw het beleid beter, want anders veegt de rechter het van tafel"

Dat gebeurt volgens hem bij veel coronamaatregelen te oppervlakkig: ‘Voor langere tijd zoveel mogelijk contact tussen mensen beperken, vermindert de besmettingen. Helder. Maar je moet ook dieper kijken: wat vraag je van mensen en weegt dat tegen elkaar op?’ De politiek moet die afweging inzichtelijk maken en dat moet zo precies mogelijk gebeuren. Volgens Barkhuysen corrigeert de rechter met dit oordeel niet alleen de rechtsbasis, maar geeft hij ook een krachtig signaal af aan de politiek: ‘Onderbouw het beleid beter, want anders veegt de rechter het van tafel.’

Regering en Kamer negeren het advies van de Raad van State 

Dat signaal hebben de regering en de Kamer niet goed opgepikt, zegt Barbara Oomen, hoogleraar mensenrechten. ‘Bij de behandeling van de nieuwe spoedwet ging het meteen weer mis. De regering motiveert opnieuw niet expliciet waarom de inbreuk van grondrechten noodzakelijk en proportioneel zou zijn. De Kamer liet haar ermee wegkomen.’ 

Daarmee ging de wetgevende macht niet alleen voorbij aan de uitspraak van de rechter, maar ook aan het advies dat de Raad van State (RvS) op 16 februari uitbracht inzake de Tij­de­lij­ke wet be­per­king ver­toe­ven in de open­lucht co­vid-19. Daarin zegt de RvS dat het overnemen van ‘de analyse van het OMT’ onvoldoende onderbouwing is: ‘Zij bevat geen actuele en zelfstandig leesbare afweging tussen enerzijds het belang van de bestrijding van het virus en anderzijds het belang van uitoefening van de grond- en vrijheidsrechten van burgers die door de avondklok beperkt kunnen worden.’ 

De Kamerleden laten de bewindspersonen wegkomen met een verwijzing naar OMT-adviezen, maar dat is geen argumentatie

Oomen: ‘De Kamer hoort actief om de onderbouwing van de afwegingen te vragen en dient die te controleren.’ Dat gebeurt onvoldoende, en is volgens haar een structureel probleem dat door de coronacrisis prominenter is geworden. ‘Het rechtsstatelijk karakter van de Kamer schiet tekort. Niemand haalt de Grondwet erbij. De Kamerleden laten de bewindspersonen wegkomen met een verwijzing naar OMT-adviezen, maar dat is geen argumentatie. Ze moeten afdwingen dat expliciet wordt gemaakt hoe de regering afwegingen maakt tussen tegenstrijdige belangen, bijvoorbeeld hoe het inperken van bewegingsvrijheid opweegt tegen de winst voor de publieke gezondheid.’

De gang van zaken rondom de avondklok is wat haar betreft exemplarisch voor wat er bij het coronabeleid continu verkeerd gaat. ‘Als de regering niet onderbouwt, de adviezen van de Raad van State naast zich neerlegt, en de Kamer niet ingrijpt, kan de rechter niets anders doen dan aan de noodrem trekken.’ 

Avondklokboete levert ook een aantekening op je strafblad op

Wat gebeurt er met de circa 7000 avondklokboetes die zijn uitgedeeld? Die vraag legde FTM voor aan Henny Sackers, hoogleraar sanctierecht aan de Radboud Universiteit. Hij brengt meteen een correctie aan: ‘Het betreft onder de Wbbbg een strafbeschikking. Het is dus niet alleen een boete maar ook een aantekening op je strafblad.’ Je kunt er volgens Sackers voor kiezen om de boete te betalen en de aantekening te accepteren, of je kunt tegen de strafbeschikking in verzet komen. ‘Dan komt de zaak voor de rechter.’ 

De uitspraak van de voorzieningenrechter verschaft volgens Sackers munitie om de strafbeschikking aan te vechten. Als het hof die uitspraak bekrachtigt, verhoogt dat de kansen van zo’n rechtszaak. ‘In dat geval komen burgers in verzet tegen een strafbeschikking op basis van onrechtmatige wetgeving.’ 

Zodra de avondklok onder de grondslag van de Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19 valt, krijgen overtreders niet langer een aantekening op hun strafblad. Sackers: ‘Mensen die in de zomer de anderhalvemeterregel overtraden, kregen aanvankelijk ook een strafbeschikking en een boete van 395 euro, maar die zijn bij de invoering van de Wet publieke gezondheid omgezet in een boete van 95 euro zonder aantekening. In die wet is rekening gehouden met de proportionaliteit van straffen ten opzichte van de overtredingen.’

Sackers verwacht dat de regering de avondklokstrafbeschikkingen via een algemene regeling zal omzetten. ‘We zitten in de maand voor de verkiezingen. Waarschijnlijk zal een aantal partijen pleiten om, net als in september, een generaal pardon uit te vaardigen. Ook ter voorkoming van duizenden strafzaken tegen de uitgedeelde avondklokstrafbeschikkingen.’ Maar daarop hopen is riskant: ‘Op dit moment is het betalen of in verzet komen.’

Lees verder Inklappen

Actuele informatie ontbreekt en is niet volledig

Dat deed de Haagse voorzieningenrechter dan ook. Die oordeelde ‘dat er minst genomen grote vraagtekens te plaatsen zijn bij de feitelijke onderbouwing door de staat van de noodzaak van de avondklokmaatregel’. De rechtbank wijst op het gebrek aan ‘bewijs dat de avondklok een substantiële bijdrage levert aan het terugdringen van het virus’. Ook mist de rechtbank de onderbouwing van de stelling dat mutaties van het virus ‘tot een onhoudbare situatie zullen leiden’.

Die onderbouwing is van wezenlijk belang, omdat de regering de dreiging van de Britse variant aanvoerde als het belangrijkste argument voor de avondklok. FTM stelde op 2 februari al dat die dreiging mogelijk werd overschat. Ook de voorzieningenrechter is die overschatting opgevallen: ‘De mate waarin de mutaties besmettelijker zijn dan het oorspronkelijke virus lijkt inmiddels al weer naar beneden te zijn bijgesteld.’ 

Of je nou voor of tegen een avondklok bent, de Britse variant is daar niet het allerbeste excuus voor

Marcel Levi, directeur van de University College London Hospitals, zei op 18 februari bij Op1: ‘Of je nou voor of tegen een avondklok bent, de Britse variant is daar niet het allerbeste excuus voor.’ Desondanks stemde het parlement in met de nieuwe spoedwet. In verkiezingstijd willen de meeste Tweede Kamerfracties niet het risico lopen dat zij achteraf de schuld krijgen van oplopende besmettingen, bijvoorbeeld omdat ze tegen de avondklok stemden. Dat heeft een ernstige keerzijde: ze accepteren dat het kabinet een onderbouwing aanvoert die volgens de voorzieningenrechter en de RvS ontoereikend is. 

De Raad van State schreef op 16 februari bijvoorbeeld dat deze ‘noodzakelijke belangenafweging moet geschieden aan de hand van informatie die zo actueel en volledig mogelijk is. Een enkele verwijzing naar de eerder gemaakte grondrechtelijke afweging volstaat daarbij niet.’ Van actuele informatie was in de Kamerdebatten over de avondklok geen sprake. Ook nadat het RIVM en de regering wisten dat de dreiging van de Britse variant was overschat, zijn de actuele cijfers niet besproken. Op 18 februari deed Rutte dit af als een technisch, cijfermatig niemendalletje, terwijl hij wekenlang wist dat de ‘enorme dreiging van de Britse variant’ in werkelijkheid overtrokken was. Het RIVM heeft enkele malen toegezegd de onderliggende data uit de kiemsurveillance met FTM te zullen delen of die openbaar te maken, maar dat is nog niet gebeurd. Ook aan de Kamer verstrekt het RIVM die data niet. Alleen dit beperkte overzicht kwam op 23 februari online.

Een politiek mijnenveld 

Het harde oordeel van de voorzieningenrechter, onderstreept volgens hoogleraar constitutioneel recht Besselink de ernst van de situatie. Tijd en middelen voor uitgebreide toetsing ontbreken volgens hem in een kort geding bij ‘zo’n controversieel onderwerp als een avondklok’. Hij verwijst naar de klimaatzaak van Urgenda (over de uitstoot van broeikasgassen) als voorbeeld van een rechtszaak waarin de rechter die toets wel aandurfde. Maar: ‘In die zaak heeft de rechter alle rapporten van klimaatpanels doorgelezen en beoordeeld op relevantie. Daar is in een kort geding geen ruimte voor.’ Daar komt bij dat ‘een rechter probeert te voorkomen in het mijnenveld van beleidsbeslissingen terecht te komen, tenzij daar echt aanleiding toe is.’ 

Wim Voermans noemt dit ‘political question doctrine’: ‘Rechters oordelen niet graag over politieke afwegingskwesties.’ Nu de rechtsbasis is gerepareerd, verwacht de Leidse staatsrechthoogleraar niet dat het hof de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep op het punt van proportionaliteit bekrachtigt. ‘De avondklok afschieten op proportionaliteit kan alleen als er echt een overtuigend verhaal ligt op basis van objectieve feiten. En feiten maken – zeker in deze complexe situatie – nog geen beslissing.’ Advocaat Barkhuysen sluit zich daarbij aan: ‘In een kort geding moet de disproportionaliteit onmiskenbaar worden aangetoond, een zwaardere eis dan in een bodemprocedure. Zeggen dat disproportionaliteit onmiskenbaar is, lijkt me in deze situatie erg lastig. Het gaat hier om risico’s voor de volksgezondheid en die zijn onzeker, net als de effectiviteit van maatregelen.’ Als het hof toch tot dit oordeel komt, betekent dat waarschijnlijk het einde van de avondklok, zegt Barkhuysen. 

De Kamer mag niet langer de rechtsstaat verwaarlozen door te accepteren dat er drijfzand onder de maatregelen ligt

Maar ook als het hof vandaag niet zo ver gaat, blijft de discussie over de avondklok doorgaan. Het kabinet suggereert weliswaar dat alles netjes is geregeld met de nieuwe grondslag, maar de Wet publieke gezondheid, waar de nieuwe spoedwet onder valt, vereist eveneens een noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets. Bovendien zal de Tweede Kamer expliciet moeten instemmen met elke verlenging van de avondklok na 2 maart. 

Mensenrechtenwetenschapper Oomen hoopt dat deze zaak het parlement heeft wakker geschud: ‘De Kamer mag niet langer de rechtsstaat verwaarlozen door te accepteren dat er drijfzand onder de maatregelen ligt. Vragen om een goede juridische onderbouwing dwingt de regering om belangen af te wegen en met betere maatregelen te komen. Dat versterkt tegelijkertijd het draagvlak. Maatregelen die je niet goed kunt motiveren, worden slechter nageleefd.’