Nederland zucht onder het gewicht van restschulden. Honderdduizenden huizenkopers staan “onder water” met hun hypotheek, wat betekent dat ze het risico lopen op een restschuld bij (gedwongen) verkoop van de woning. Door de scherpe waardedaling van woningen levert de verkoop immers niet genoeg op om de hypotheek af te lossen. De gevolgen zijn ernstig: huizenkopers blijven zitten met een schuld van vaak tienduizenden euro's aan de bank, die hen als een molensteen aan de nek hangt. Vooralsnog lijkt iedereen ervan uit te gaan dat banken niet aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan. Eigen schuld, dikke bult, luidt het devies, wat je leent moet je terugbetalen.  

Hoe ver reikt de zorgplicht?

Vraag is echter of banken geen eigen, juridische verantwoordelijkheid hebben voor het ontstaan van restschulden. De Stichting Restschuld Eerlijk Delen denkt van wel en zet hoog in. Namens 2000 aangeslotenen startte de stichting onlangs een proefproces tegen ING Bank. Inzet van het proces? ‘De gehele financiële sector aansprakelijk houden voor de malaise op de woningmarkt.’ De stichting zoekt een algemene verklaring voor recht, waarin wordt bepaald dat banken verantwoordelijk zijn voor maar liefst 90 procent van de ontstane restschulden. Wie echter zoekt naar een gerechtelijke uitspraak die de vraag in hoeverre de bank aansprakelijk is voor de ontstane restschuld helder beantwoordt kan lang zoeken. Dat er zo weinig jurisprudentie bestaat is op zich vreemd. Het is geen geheim dat banken huizenkopers vaak veel te veel hebben uitgeleend – veel meer althans dan de eigen Gedragscode Hypothecaire Financiering toestond. Bovendien is zo langzamerhand ook bekend dat banken ten opzichte van particulieren een bijzondere wettelijke 'zorgplicht' hebben, die hen verplicht klanten goed te informeren en indien nodig te waarschuwen voor (financiële) risico's. Alleen bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid), dat bindende uitspraken doet voor de sector, is een uitspraak te vinden ten aanzien van overkreditering, die enig houvast geeft. Het Kifid besloot enige tijd terug dat het 'toetsingsinkomen ter onderbouwing van de hypothecaire financiering onverantwoord was. Evenals de hieruit voortvloeiende maandelijkse lasten. De hypothecaire geldlening had nooit aan Consument verstrekt mogen worden. Aangeslotene (de bank, red) heeft haar bijzondere zorgplicht jegens Consument geschonden.' Omdat er bij verkoop een restschuld dreigde, oordeelde het Kifid dat verkoop van de woning 'geen reële optie'. De hypotheek werd vervolgens met terugwerkende kracht omgezet in aflossingsvrije hypotheek met een lagere rente. Overigens was volgens deze arbiter niet alleen het toetsingsinkomen te hoog, ook de maandlasten ten opzichte van dat inkomen waren hoger dan toegestaan volgens de eigen gedragscode.

Bancaire aansprakelijkheid

Als een bank een lening verstrekt die hoger is dan de eigen gedragscode toestaat, dan bestaat er dus ruimte om de bank aansprakelijk te stellen en verkoop van de woning te verhinderen. Zo ontstaat geen restschuld en kan de huiseigenaar in de woning blijven. 'Als iemand te hoge maandlasten heeft waardoor hij in financiële problemen komt, heeft de bank zeker een zorgplicht', beaamt hoogleraar financieel recht Danny Busch (Nijmegen).

 'Ze zijn kennelijk bang voor het ontstaan van jurisprudentie'

Advocaat Maarten Meijer uit Haarlem verbaast zich er ook over dat er nog geen uitspraken zijn. Maar dat volgens hem gaat binnenkort veranderen. Hij is namens een klant van ING een procedure tegen de bank gestart, waarvan de uitspraak nog voor het einde van het jaar verwacht. Meijer stelt dat de bank te veel heeft uitgeleend ten opzichte van het inkomen. “ING voert heel uitgebreid verweer”, zegt de advocaat. “Ze zijn kennelijk bang voor het ontstaan van jurisprudentie.” Niet verwonderlijk, want het ontstaan van ongunstige jurisprudentie brengt voor banken grote kosten met zich mee. Uit een uitgelekte presentatie van advocatenkantoor Spigthoff blijkt dat de inmiddels failliete DSB Bank al in in 2009 een vertrouwelijke analyse liet maken van de juridische risico’s van overkreditering. Uitgangspunt was hier opnieuw de gedragscode. Ruim 19.430 hypotheken waren niet in lijn met de gedragscode verstrekt. De Spigthoff advocaten gingen er vanuit dat DSB in een ‘worst-case’ scenario ruim eenderde van het te hoog verstrekte hypotheekbedrag moest gaan kwijtschelden. De curatoren van het failliete DSB hebben deze analyse –in ieder geval ten dele- ter harte genomen. Per 31 december 2012 is al 180 miljoen euro uitgekeerd of gereserveerd voor zorgplichtschendingen onder meer met betrekking tot overkreditering.  

Groot probleem

DSB was uitzonderlijk agressief, maar ook bij andere banken is op grote schaal sprake geweest van overkreditering. Banken stonden zichzelf in het verleden toe om meer uit te lenen dan volgens de gedragscode is toegestaan door gebruik te maken van de zogenaamde ‘explain-clausule’, beter bekend als maatwerk. Als er bijvoorbeeld uitzicht was op een verbetering van het inkomen konden er leningen van wel zes of zeven keer het inkomen verstrekt worden. Zolang er maar sprake was van een fatsoenlijke uitleg bij afwijkingen van de norm.

Bij ruim 36 miljard euro aan hypotheken is de gedragscode niet juist toegepast

En daar ontbrak het vaak aan. Tijdens de vastgoedhausse overtraden de banken structureel hun eigen gedragscode. In 2006, 2007 en 2008 werd gemiddeld bij meer dan een kwart van de hypotheken gebruik gemaakt van de maatwerk-clausule constateerde de AFM. Nader onderzoek in 2008 wees uit dat banken bij ruim tweederde van deze hypotheken onterecht gebruik maakten van de maatwerk-clausule. In 2008 was daarmee ruim 22 procent van alle hypotheken onverantwoord verstrekt. Tussen 2006 en 2008 werden er voor zo’n 184 miljard euro aan nieuwe hypotheken verstrekt. Extrapolerend van de AFM onderzoeken zou dit betekenen dat bij ruim 36 miljard aan hypotheken de gedragscode niet juist is toegepast. Betalingsproblemen zullen hoogstwaarschijnlijk ook voor een groot deel in deze groep geconcentreerd zijn. Er is nog veel onduidelijk over de precieze zorgplicht die bij hypothecaire financieringen op banken rust. Algemene uitspraken zijn ook moeilijk – elk dossier is anders. De stelselmatige overschrijding van de gedragscode biedt echter een hard juridisch aanknopingspunt om banken aansprakelijk te houden. Nederland is zeker geen Amerika, waar men simpelweg de sleutels kan inleveren bij de bank, maar overgekrediteerde woningbezitters hebben meer rechten dan ze misschien beseffen.