Belastingontduikers en hun adviseurs, hand-in-hand voor het hekje?

De naheffingen rondom SwissLeaks bewijzen maar weer eens dat er nog genoeg belastingontduikers zijn. Hun belastingadviseurs hoeven niet vrijuit te gaan, want de Hoge Raad heeft onlangs duidelijk gemaakt wat er precies onder 'medeplegen' wordt verstaan. Conclusie: vrijblijvend belasting(ontduikings)advies bestaat niet.

Zomer 2008. Twee twee jongens zitten nietsvermoedend op een bankje in de Haarlemmerhout in Haarlem. Totdat er twee scooters stoppen, er twee (nep)pistolen op hen gericht worden en ze hun telefoons, portemonnee en Fossil-horloge moeten afgeven. Deze standaardberoving, financieel gewin hooguit een paar honderd euro, leidt tot een niet al te nieuwswaardig strafproces. Een van de medeverdachten, een jongen die enkel bij de scooters bleef wachten, procedeert echter door tot de Hoge Raad. In december 2014 vloeide daar een interessant arrest uit voort dat gevolgen kan hebben voor creatieve belastingadviseurs die bijvoorbeeld klanten hielpen met belasting ontduiken door, pakweg, een Zwitserse rekening bij HSBC aan te houden waardoor hun box 3-vermogen ontlast wordt.

Intellectuele bijdrage

‘In de jurisprudentie viel het onderscheid tussen medeplegen en het lichtere vergrijp medeplichtigheid al af te leiden, maar de Hoge Raad heeft deze overval aangegrepen om een mooi en duidelijk overzicht te geven van wat er onder medeplegen wordt verstaan. En dat is ook van belang voor de financiële wereld,’ zegt advocaat-belastingkundige Wiebe de Vries van Jaeger Advocaten. Hij waarschuwde onlangs ‘boekhouders en ander gespuis’ voor het risico op medeplegen bij belastingontduiking. Volgens de Hoge Raad is er sprake van medeplegen als er ‘voldoende en nauwe samenwerking’ heeft plaatsgevonden en dat er een zekere ‘intellectuele en/of materiële bijdrage’ is geleverd. De Raad stelt ook dat niet doorslaggevend is ‘dat de van medeplegen verdachte persoon ook een daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf moet hebben verricht.’

Pilatus

Wat betekent dit in de belastingpraktijk? De Vries: ‘Als een malafide adviseur iets over de schutting gooit bij zijn cliënt, dan loopt hij de kans op het medeplegen van een delict, het doen van een onjuiste aangifte. Hij komt niet weg met het argument: “Ja maar, ík heb het niet gedaan. Ik heb enkel een plan geopperd, maar mijn cliënt heeft een eigen verantwoordelijkheid en heeft uiteindelijk zelf die belastingaangifte gedaan.’”
'Als een malafide adviseur iets over de schutting gooit bij zijn cliënt dan loopt hij de kans op het medeplegen van een delict'
Fiscalist Ton Wouters maakt zich geen zorgen. 'Ik vind het geen kwalijke zaak dat malafide adviseurs bestraft worden. Er zal altijd een grijs gebied zijn en blijven, waarbij de adviseur vindt dat er een pleitbaar standpunt is, maar dat de inspecteur en het Openbaar Ministerie toch vinden dat er sprake is van medeplichtige/medepleger. Wij adviseurs adviseren aan de hand van dezelfde wet waarop de inspecteur zijn heffing baseert. Meestal draait het om verdraaiing/interpretatie/verzwijging van alle daadwerkelijke feiten en omstandigheden in dit soort zaken. Een zuiver fiscaal juridisch vraagstuk zal niet zo snel tot medepleger leiden, tenzij het ingenomen standpunt dermate ridicuul is.’

Veroordelingen

Het aantal daadwerkelijke veroordelingen voor het medeplegen van belastingontduiking blijkt (nog) schaars te zijn. ‘Het komt zeer sporadisch voor dat een belastingadviseur vervolgd wordt,’ zegt Dick Barmentlo, advocaat-belastingkundige bij Meijburg & Co en tevens woordvoerder 'formeel belastingrecht' bij de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB). ‘Als NOB geven we voorlichting zodat belastingadviseurs zich ervan bewust zijn dat ze potentieel strafrechtelijk of bestuursrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden of als medepleger tegen een boete krijgen. NOB-leden zijn overigens statutair verplicht strafrechtelijke veroordelingen en bestuursrechtelijke boeten bij de NOB te melden.’ Een bijkomend risico vormt het beroepsverbod dat sinds 2010 door het Openbaar Ministerie geëist kan worden. Het wordt echter sporadisch opgelegd. Barmentlo verwijst naar een unieke uitspraak van het Gerechtshof Arnhem waar een foute belastingadviseur vijf jaar lang zijn praktijk niet mag uitvoeren. Het nieuwe middel is slechts één keer toegepast. De reden? ‘Er vinden al weinig strafzaken plaats waar belastingadviseurs bij betrokken zijn, en het beroepsverbod is ook nog eens een bijkomende straf.’
'Bij het verzwijgen van buitenlandse bankrekeningen kan de adviseur nooit medepleger zijn'
Zodra het benadelingsbedrag voor de fiscus meer dan 125 duizend euro bedraagt, betreft het in principe een strafzaak. Maar concrete strafzaken waarin fiscalisten de hoofdrol spelen, zijn op rechtspraak.nl nauwelijks te vinden. ‘Wij denken dat het aantal gevallen zeer beperkt is en bovendien is de vervolgingscapactiteit van het OM natuurlijk ook beperkt,’ zegt Barmentlo. De reden volgens Wouters is de bewijslast: ‘Het is denk ik lastig om te bewijzen dat een adviseur van zaken op de hoogte is. Bewijs is natuurlijk wat anders dan vermoeden. In veel gevallen vertelt de cliënt niet alle feiten en omstandigheden aan de adviseur en houdt hij bewust zaken achter. Bij het verzwijgen van buitenlandse bankrekeningen kan de adviseur nooit medepleger zijn.’

De onfortuinlijke adviseur van Guus Geluk

Een van de schaarse voorbeelden is de belastingadviseur van Guus Hiddink, de huidige bondscoach die begin deze eeuw zogenaamd in België woonde. Zijn belastingadviseur Simon van den Boomen is uiteindelijk veroordeeld tot het medeplegen bij het doen van een onjuiste aangifte. Hij maakte het behoorlijk bont, blijkens de passages uit zijn hoger beroep (2009). “Gesprek van 29 april 2004 tussen verdachte en [S] (gespreknummer 03606) Verdachte: (...) Ik kreeg gisteren een telefoontje van Nico Hermans dat hij naar een TV programma zat te kijken (...) en toen ging het er onder andere over dat Cruijff had gezegd dat hij het onbegrijpelijk vond dat PSV het goed vond dat [H] in Amsterdam woonde. (...) Maar dat gekut moeten we natuurlijk niet hebben hè? (...) dat als wij dadelijk te vuur en te zwaard bestrijden dat hij in België woont...dat moet natuurlijk geen aanleiding voor de fiscus zijn om dieper te gaan zoeken. (...) en ik hoop dat die inspecteurs dat niet gezien hebben...dat we toch snel zaken kunnen doen (...). Ik heb er echt slecht van geslapen.”   Gesprek van 20 februari 2003 tussen verdachte en [S] (gespreknummer 00038) Verdachte: (...) In dat ene overzicht staat aan aandelen 652.000 euro (...) en daar staan al die Put en Call-opties, staan allemaal negatieve bedragen achter. (...) Als je even gaat tellen, (...) dan kom ik op negatief aan Put- en Call-opties 1,2 miljoen euro. (....) Nou heb ik die jongen van Fortis gevraagd: maak er twee overzichten van (...) dat heeft ie ook keurig gedaan. Dus ik heb nu twee overzichten. Het ene overzicht staat plus 652.000 euro aan aandelen (...) en dat andere overzicht staat min 1,2 miljoen euro aan Put en Call-opties. (...) Je kunt natuurlijk aan ABAB alleen het overzicht geven waarin je de aandelen hebt en je houdt gewoon je mond over Put- en Call-opties. (...) Wat je ook kan doen, kijk we zitten gewoon de zaak te flessen, hè, da's duidelijk hè? (...) Als we dan toch aan het flessen zijn... kun je ook in je Put- en Call overzicht, met tippex een aantal minnen weg weer lakken en dat zijn dan zogenaamde plussen op dat moment (...) De belastingadviseur Van den Boomen is uiteindelijk veroordeeld tot een werkstraf van 160 uur en zes maanden voorwaardelijke celstraf.