De aanpak van faillissementsfraude was één van de speerpunten van Ivo Opstelten, voormalig minister van Veiligheid & Justitie. De urgentie daarvan staat niet ter discussie; de economische schade van faillissementsfraude wordt door justitie geschat op 1,7 miljard euro op jaarbasis en de pakkans bedraagt een schamele twee procent. Het leidt ertoe dat notoire fraudeurs soms jarenlang ongestoord bv’s kunnen leegroven en daarmee zowel de fiscus, het UWV als de overige crediteuren benadelen. Hoogleraar faillissementsfraude Tineke Hilverda kwam tijdens haar oratie in 2012 tot de conclusie dat een deel van de oorzaak schuilt in het feit dat het salaris van een curator betaald moet worden uit de boedel van de failliete onderneming. Zodra de boedel leeg is en, zoals gebruikelijk bij fraudeurs, de administratie ontbreekt, kalft echter ook de motivatie af om het onderzoek naar de reden van het faillissement echt door te zetten. De exit-strategie is dan: het faillissement snel opheffen bij gebrek aan baten. Dat terwijl er, blijkens Hilverda's onderzoek, bij een derde tot een kwart van alle faillissementen sprake is van fraude.

Onbezoldigde opsporingsambtenaren

Opstelten kreeg hulp van het - haperende - ict-systeem Radar, maar stelde binnen de zogeheten Herijking Faillissementsrecht onder meer voor dat curatoren verplicht worden om melding te maken van vermoedelijke fraude. Het wetsvoorstel stuit op tegenstand vanuit de beroepsgroep, die zichzelf niet graag zien als onbezoldigde opsporingsambtenaren. Desondanks heeft de ministerraad eind maart ingestemd met de voorgestelde meldplicht. Insolventieadvocaat Ton Tekstra, advocaat/partner bij Blauw Tekstra Uding Advocaten, was een van de leden van de commissie-Kortmann die zich begin van het millennium al bezighield met het updaten van de faillissementswet. Tekstra is nog steeds actief als curator en ziet met lede ogen toe hoe volgens hem het probleem wordt afgeschoven op curatoren.

De moeizame revisie van de verouderde faillissementswet

De ministerraad is onlangs akkoord gegaan met de fraudemeldplicht van curatoren. Tevreden?

Ton Tekstra: ‘Het is een goed uitgangspunt van Opstelten en zijn ministerie om faillissementsfraude meer op te pakken, maar dat doen ze door te zeggen dat de curator maar een fraudeofficier moet worden. Mijn conclusie is dat er dadelijk wel heel veel extra taken op het bordje van de curatoren komen te liggen zónder dat er afgesproken is welke beloning daarvoor gegeven moet worden.’

Het doen van de aangifte zelf wordt vergoed?

‘Ja, de aangifte wordt vergoed met ongeveer 500 à 1.000 euro, maar je moet ook onderzoek doen of het reëel om aangifte te doen. De hele voorbereiding en de dossierbehandeling van de aangifte worden dus niet vergoed. De fraudeopsporing wordt ge-outsourced, maar who pays the ferryman? Dat flankerend beleid is er nog niet en het moet wel ruimhartiger worden dan de 500 à 1.000 euro. Mensen van de FIOD mogen weken grasduinen in archieven en krijgen daar ook gewoon voor betaald. Voor de curator is altijd de afweging; ik kan er hoog invliegen en het helemaal gaan uitzoeken, maar krijg ik betaald? We hebben het gezien bij de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, die bewindvoerders moeten dat werk doen en krijgen nu van overheidswege een vergoeding van 60 euro per maand. Tsja, als je dat soort bedragen gaat loslaten op faillissementsafwikkeling dan haken de goede curatoren af.’

Wat is uw ervaring met het doen van aangifte van faillissementsfraude?

‘Heel kort door de bocht: als je één keer aangifte faillissementsfraude hebt gedaan dan doe je het daarna niet meer. Het is een zeer frustrerende bezigheid. Er is heel weinig kennis en kunde bij de politie, het kost je veel tijd.

'Veel curatoren hebben die ervaring, eens maar nooit weer'

Veel curatoren hebben die ervaring, eens maar nooit weer. Aangiftes worden nu slecht opgepakt. Als je aangifte doet tegen Joep van den Nieuwenhuyzen dan wordt iedereen wakker, maar met de huis-tuin-en-keuken faillissementen wordt er qua vervolging niks mee gedaan.’

Wat is dan precies zo frustrerend?

‘Anderhalf uur op het politiebureau zitten en dan nog niet geholpen worden. Ze vragen zich dan af wat faillissementsfraude is, welk delict dat is – valt dat onder flessentrekkerij? Ja, er zijn inmiddels fraudespreekuren en formulieren om in te vullen, maar je komt in een bureaucratisch systeem terecht waarvan wij als curatoren denken: waar leidt het toe? Uitzonderingen daargelaten, het wordt niet proactief opgepakt. De ervaring is nu: de curator denkt dat hij een fraudegeval heeft en er gebeurt niks mee.’

Hebben curatoren wel voldoende kennis om faillissementsfraude op te sporen?

‘We zijn juristen die het leuk vinden om een discussie te hebben met een bank of hun pandrecht wel in orde is, maar nu ga je curatoren dwingen om echt naar fraude te speuren. Degenen die bewust faillissementsfraude plegen hebben ook allemaal manieren om jouw zoektocht te laten doodlopen. Er zijn curatoren die daar heel bedreven in zijn, maar dat geldt niet voor de gemiddelde curator. Die moet je tools en voldoende financiële middelen geven om ze verder te helpen.’

In de herijking zijn ook wetsvoorstellen opgenomen die de informatieplicht van dga’s verzwaren, zoals de boekhouding overdragen en buitenlandse vermogensbestanddelen opgeven. In hoeverre moet die verplichting wettelijk geregeld worden?

‘Dat is een goed plan, want er zijn faillissementen waarin ik me gepiepeld voelde als curator. Dan zijn de faillissementen waarin zogenaamd de administratie bij het grofvuil is gezet. Ja, uh, ik snap dat een ondernemer bij wie het water over zijn voeten loopt misschien zijn administratie wat verwaarloost, maar als je de indruk krijgt dat hij er echt niks aan gedaan heeft, of heel sluw te werk gaat om ervoor te zorgen dat ik ergens als curator niet achter kom... Het is nuttig dat er dan extra gereedschappen komen om dat aan te pakken. Het civielrechtelijk bestuursverbod is ook zo’n extra dwangmiddel. Het nadeel daarvan is wel weer dat iemand met een bestuursverbod een vennootschap zal laten opzetten door een zetbaas.’

Draaien de bezwaren tegen de meldplicht enkel om geld?

‘Het eigenlijke werk van een curator is om te zorgen dat er zoveel mogelijk geld in de boedel komt ten behoeve van de crediteuren. Maar als je aangifte gaat doen dan krijg je de pet op van fraudeofficier en en dan komt het aan op het dienen van het algemeen belang. Wat ook speelt is dat wij als curator met dwangmiddelen zoals gijzeling, mensen verklaringen kunnen laten afleggen, of documenten afgeven die wij tegen ze kunnen gebruiken in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid, pauliana [benadelen van schuldeisers, red] en faillissementsfraude. Maar rechters hebben geoordeeld dat curatoren die bewijzen énkel mogen gebruiken ter afwikkeling van een faillissement. Dat is gebaseerd op uitspraken van de Hoge Raad en het Europese Hof van de Rechten van de Mens zoals de Saunders-zaak [daarin werd met succes een beroep gedaan op art.6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens: het ‘right not to incriminate oneself’, red.]

'curatoren krijgen dadelijk mogelijk meer bevoegdheden, maar de keerzijde is dat het openbaar ministerie er dan juist niets meer mee kan'

Die uitspraken hebben ervoor gezorgd dat het besmet bewijs is om het in te leveren bij het Openbaar Ministerie. Wij kunnen dat werk dus wel gaan doen, bijvoorbeeld een verklaring afdwingen via gijzeling om vermogensdelen in het buitenland terug te halen in de boedel, maar die gegevens mag ik niet aan het OM geven. Rechters hebben daar nu een slot op de deur gezet. En het OM zegt; ja, maar als het dan toch wordt gebruikt in een fiscaal of strafproces dan moet die rechter doen met stukken wat hem goeddunkt. Oftewel, door de herijking krijgen curatoren dadelijk mogelijk meer bevoegdheden, maar de keerzijde is dat het OM er juist dan niets meer mee kan. Dan heeft het een averechts effect, want strafrechtadvocaten zullen hun cliënten gaan adviseren: “Geef die stukken maar aan de curator, want dan komt het niet bij het OM.” Ik ben benieuwd hoe het OM dit pijnpunt gaat oplossen.’

*** Het Ministerie van Veiligheid geeft bij monde van woordvoerder Wiebe Alkema een reactie: 'Het is een misverstand dat alle aan de curator verstrekte informatie bij voorbaat niet bij de bewijsvoering in een strafproces betrokken kan worden. Wel spreekt het uiteraard vanzelf dat we geen (wettelijke) maatregelen zullen nemen die afbreuk doen aan iemands grondrechten. Het wetsvoorstel ligt voor advies bij de Raad van State.'