De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is verder in de verdediging gedrukt nadat de toezichthouder vorige week zelf al had toegegeven niet goed toezicht te hebben gehouden op het derivatenprobleem in het midden- en kleinbedrijf. De AFM maakte vrijdag bekend dat banken een substantieel deel van de zogenoemde herbeoordelingen over moeten doen, ook al voorzag de toezichthouder deze herbeoordelingen eerder dit jaar nog van het stempel 'voldoende'. De Stichting Renteswapschadeclaim van Pieter Lijesen eist nu dat de AFM op nog een punt terugkrabbelt, namelijk de stellingname dat de banken niets mis hebben gedaan bij de 'margin call-verplichtingen' en de 'saldibewakingsplicht'. Het zijn technische termen die er feitelijk op neer komen dat de banken de ondernemers niet goed hebben gewaarschuwd dat een derivaat 'onder water' kan komen te staan, wat bij een gemiddelde renteswap al snel ruim 100.000 euro kan kosten als een ondernemer tussentijds van de swap af wil. Het is niet de eerste keer dat een toezichthouder onder vuur komt te liggen vanwege een gebrek aan toezicht op de verkoop van derivaten aan mkb'ers. In Engeland werd de toezichthouder FCA eerder dit jaar ook al meegezogen in een rechtszaak omdat het Britse herbeoordelingsproces tekortkomingen zou kennen. Britse banken hebben tot nu toe al 2 miljard pond (2,8 miljard euro) uitgekeerd om mkb'ers te compenseren voor hun rentederivaat.

Geld bijstorten: ondergang of redding?

Waarom zijn de uitlatingen van de AFM op dit punt zo belangrijk? Banken hebben de plicht om klanten van te voren, maar ook gedurende de looptijd, te waarschuwen voor de risico's die zij lopen met complexe financiële producten. Dat is een van de redenen dat er vaak een zogeheten margin call-verplichting, of bijstortverplichting, geldt bij rentederivaten: de verplichting om onderpand te stallen bij de bank als het derivaat onder water staat.

Alleen voor een flink bedrag zal de bank bereid zijn om dit voor hen zo lucratieve contract af te kopen

Vestia ging bijna aan ten onder aan die bijstortverplichting, maar de verplichting kan ook een nuttige waarschuwingsfunctie hebben. Als een ondernemer een renteswap heeft gekocht bij de bank, betaalt hij op dat swapcontract een vaste rente (zeg vier procent, bij een swap van 10 jaar), in ruil daarvoor ontvangt hij van de bank de variabele euriborrente. De variabele rente is de afgelopen jaren flink gezakt, tot inmiddels ónder het nulpunt. Als het derivaat nog vijf jaar doorloopt en de rente blijft laag, is dat een goudmijn voor de bank: die betaalt immers niks, maar krijgt wel een hoge rente binnen. Alleen voor een flink bedrag (dat is het bedrag waarvoor de swap 'onder water' staat) zal de bank bereid zijn om de ondernemer dat contract af te laten kopen. Banken hebben het belang van dat onder water staan altijd gebagatelliseerd: als je het niet tussentijds afkoopt, is er niets aan de hand. Maar juist voor de ondernemers die wél van hun swap afwillen, bijvoorbeeld omdat zij hun bedrijf willen verkopen of een lening vervroegd willen aflossen, is het een groot probleem. Als banken de mkb'ers hadden gedwongen om onderpand te storten, hadden de ondernemers direct gezien hoeveel risico zij liepen als zij een derivaat tussentijds wilden afkopen. Een voorbeeld daarvan is dit verhaal, dat Follow the Money vorig jaar bracht: een boer die zijn boerderij verkoopt, loopt in de wei als zijn bank belt; of hij even 100.000 euro wil betalen om zijn renteswap af te kopen. De boer wist nauwelijks dat hij een swap had, laat staan dat hij zo flink moest bloeden. Had de bank vanaf de eerste dag dat de negatieve waarde zich aandiende, onderpand geëist, dan had de klant waarschijnlijk veel eerder aan de bel getrokken.

'Kosteloos extraatje'

De banken hebben dus nagelaten om tussentijds te vragen om geld bij te storten voor onderwater staande swaps, onder meer omdat het te veel gedoe is om bij elke renteschommeling relatief kleine bedragen van mkb'ers bij- of af te boeken. Ook zouden ondernemers wel drie keer achter hun oren hebben gekrabd over het aanschaffen van een derivaat, als een dergelijke bijstortverplichting zou gelden. Banken zijn echter bij wet verplicht om er op toe te zien dat klanten 'over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen die uit de posities voortvloeien te voldoen'. Zij moeten dus haast wel om onderpand vragen en mogen niet zomaar afzien van die bijstortverplichting bij mkb'ers. Banken bedachten daarom allemaal trucjes om tóch aan de wettelijke saldibewakingsverplichting te voldoen, zonder dat de ondernemer daar iets van merkte. Zo richtte ING een 'allowancefaciliteit' in, een soort renteloos krediet waarvan de mkb'er automatisch trok om aan zijn bijstortverplichting te voldoen. De ondernemer merkte er niets van, maar ING kon aan de toezichthouder wel laten zien dat er onderpand was. Als een klant er over zeurde, of naar de rechter stapte, noemde de bank het krediet een 'kosteloos extraatje'.

De AFM vond de constructies van de banken prima

De AFM vond de gekozen constructies van de banken prima, zo schreef zij in maart in een rapport. Niet alleen dat, volgens de toezichthouder was de saldibewakingsplicht zelfs helemaal niet van toepassing op ruim 14.000 kleine en middelgrote ondernemingen met een renteswap. Het roept de vraag op: als de saldibewakingsplicht niet geldt, waarom hanteert de bank dan wel een allowancefaciliteit? En hoe had de boer moeten weten dat hij 100.000 euro risico hij liep met zijn swap?

Vele miljoenen op het spel

De rechter oordeelde in september echter heel anders dan de AFM: ING had een ondernemer door die allowancefaciliteit gewoon een extra lening verstrekt, zonder dat te vertellen, met alle risico's van dien. De swap mocht daarom door de shredder. De Stichting Renteswapschadeclaim, bijgestaan door Chantal van den Borne en Hester Bais, de advocaat in de zaak tegen ING, eist nu dat de AFM haar oordeel over de margin call-verplichting intrekt. Banken hebben volgens de Stichting de ondernemers aan de ene kant een extra krediet gegeven, en aan de andere kant nooit goed gewaarschuwd voor de risico's voor de klant. En dat allemaal met het stempel van goedkeuring van de toezichthouder.

Ondernemers staan in rechtszaal op achterstand, doordat AFM goedkeuring gaf aan kunstgrepen banken

De claimclub van Pieter Lijesen eist dat de AFM binnen zeven dagen haar standpunt rectificeert. Als dat niet gebeurt, start Lijesen een rechtszaak, zo schrijft hij aan de AFM. Ook vraagt de stichting aan de AFM om 'handhavend op te treden' tegen de banken die hebben verzaakt om de mkb'ers tussentijds op de risico’s van de renteswaps te wijzen. Voor de claimstichting en anderen die ondernemers bijstaan, is de zaak van belang, omdat banken zich in de rechtszaal vaak beroepen op de uitspraak van de AFM in maart: zie je wel, wij hoeven helemaal geen bijstortingen te eisen, de toezichthouder zegt het zelf. Daardoor staan de mkb'ers in de rechtszaal op achterstand als zij stellen gedupeerd te zijn doordat zij plotseling geconfronteerd werden met de negatieve waarde, bijvoorbeeld toen zij de swap afkochten. Om hoeveel ondernemers het gaat die hun derivaat vroegtijdig hebben afgekocht, is niet bekend. Maar met een gemiddelde negatieve waarde van, in april vorig jaar, ruim 100.000 euro per rentederivaat, gaat het in totaal om flinke bedragen. Op het spel staan gemakkelijk tientallen, zo niet honderden miljoenen euro’s aan afkoopsommen die mkb'ers aan de banken hebben betaald. De vraag is: moeten die bedragen (deels) terugbetaald worden? Het zal de claimclub in die strijd dan ook veel waard zijn om het goedkeurend stempel van de AFM verwijderd te krijgen en de banken verder te isoleren. De AFM bevestigt de brief te hebben ontvangen, maar wil nog niet inhoudelijk reageren. 'Wij bestuderen de inhoud hiervan nu en zullen vervolgens reageren bij de stichting,' laat een woordvoerder weten in een schriftelijke reactie.