Gebakondernemer Bernard Brinkers kreeg te maken met een curator op juridisch oorlogspad die hem aansprakelijk stelde voor het tekort in de boedel. In hoger beroep is hij onlangs verlost van de claim van 11 miljoen euro.

    De ronde beslagleggingen van curator Henk-Jan ter Waarbeek in mei en juni 2011 was indrukwekkend. Zijn lente-offensief besloeg de aandelen van 22 vennootschappen, 43 onroerende zaken en een kapitale Wassenaarse villa inclusief de 10 duizend vierkante meter grond op naam van ondernemer in patisserie Bernard Brinkers. Deze 66-jarige telg uit de Brinkersfamilie, ooit bekend van hun margarinemerken als Leeuwezegel en Wajang, was directeur van banketonderneming Culi-d’Or BV. De bedrijfsactiviteit van deze firma wordt in curatorenverslagen enigszins losjes omschreven als ‘handel in diepvriesgebak’ maar in real life betrof die de productie van slagroomsoesjes en éclairs. Omzet 2009: 32 miljoen euro. Dit bedrijf, een van de vele gebakbedrijven onder de paraplu van de Brinkers Food Groep, werd op 12 oktober 2010 failliet verklaard, waarna de rechtbank Rotterdam de advocaat Ter Waarbeek aanstelde als curator.

    Procedeerlibido

    In het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement stuitte de curator op een bedrag van 4,5 miljoen euro dat Brinkers voorafgaande aan het faillissement zou hebben weggesluisd naar een privérekening. De curator kreeg daarnaast de indruk dat hij Culi-d'Or als ‘sterfhuis’ had ingericht en daarmee alle schuldeisers had benadeeld. Daarnaast struikelde hij over de jaarverslagen 2006, 2007 en 2008 die weliswaar gepubliceerd waren, maar geen accountantsverklaring bevatten. Een verklaring daarvoor ontbrak. In het algemeen is zo'n administratieverzuim voor curatoren gunstig, want zij kunnen dan met het Burgerlijk Wetboek in de hand (Artikelen 2:138 voor een N.V. en 2:248 bij een B.V.) de bestuurders persoonlijk aansprakelijk stellen voor de restschulden. De curator hoeft slechts te wapperen met jaarverslagen die of niet tijdig, of helemaal niet, of niet compleet, zijn gedeponeerd - waarmee er wettelijk al sprake is van 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'. Procederen is profijtelijk voor een curator, hij mag uren in rekening brengen die ten laste worden gebracht van de boedel. Daar moet dan wel iets van waarde in zitten, want anders valt er weinig te declareren. De omvang van een boedel kan, met andere woorden, een grote invloed hebben op het procedeer-libido van de dienstdoende advocaat. Als de curator besluit om naar de rechter te stappen dan komt de ondernemer in een lastig parket, want hij krijgt te maken met een omgekeerde bewijslast; de bestuurder moet aantonen dat de oorzaken van het faillissement níet in onbehoorlijk bestuur gezocht moest worden, maar dat het bankroet uitsluitend aan externe factoren te wijten is. Als hij daar de rechter niet van weet te overtuigen dan heeft dat grote gevolgen: hij wordt aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel.

    Bakzeil

    Henk-Jan ter Waarbeek ging procederen. Uit de rechtbankdocumenten blijkt dat de curator het Brinkers zwaar aanrekende dat hij Culi-d’Or financieel liet doodbloeden ondanks de miljoenen die voorhanden waren. Voorafgaande aan het faillissement verkocht Brinkers namelijk de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or voor 15,5 miljoen euro aan het Belgische bedrijf Ficaf. Na de verkoop bleef een sterk afgeslankt Culi-d’Or achter dat enkel nog omzet realiseerde uit verkoopactiviteiten van gebak en taart. De 15,5 miljoen euro in kas bleef echter niet in Culi-d’Or, maar werd vrijwel direct doorgeleend aan gelieerde vennootschappen in het gebakconcern. Zónder dat daar enige zekerheiden tegenover gesteld werden. De curator dacht daarin bewijs te zien dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De rechter ging daar in eerste instantie in mee. In maart 2013 oordeelde de rechtbank Den Haag dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat het ‘aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Culi-d’Or BV’. De rechter oordeelde bovendien dat Brinkers onrechtmatig had gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Culi-d’Or BV. Het was een vernietigend vonnis dat de opmaat vormt voor claimprocedures van curator en individuele schuldeisers. De Haagse rechtbank veroordeelde Brinkers ook alvast tot een betaling van vijf miljoen euro aan de curator als voorschot.

    Omgekeerde wereld

    Brinkers ging in hoger beroep en het gerechtshof Den Haag oordeelde vorige maand totaal anders. De gebakondernemer wist aan te tonen dat de 4,5 miljoen euro die naar hem privé waren gegaan, een voorschot betroffen van de Belgische koper Ficaf. Om liquiditeitsprobleem op te lossen waren zij bereid geweest om een deel van de koopsom, in casu 4,5 miljoen euro, van de koopsom vooruit te betalen, maar alleen onder voorwaarde dat het als lening aan Brinkers privé zou plaatsvinden. Dit vanuit de gedachte dat als de koop zou afketsen zij de lening bij Brinkers privé konden opeisen. De ontvangen 4,5 miljoen euro liet Brinkers echter terugvloeien naar de onderneming. Hij wist in hoger beroep de rechters er ook van te overtuigen dat de oorzaken van het faillissement niet aan hem te wijten waren, maar aan externe factoren zoals de prijs van botervet. Dit ingrediënt van slagroom zou ‘explosief zijn gestegen’ door het wegvallen van subsidies. Door de hogere kostprijs verdampten de marges die voortvloeiden uit langlopende contracten met een vaste prijs. Het afstoten van de soesjesactiviteiten was daarmee een logische keus. Met de verkoopopbrengst kon hij schulden elders in het concern aflossen, waaronder die van een cruciale leverancier. Brinkers wist ook de beschuldigingen te ontzenuwen dat hij een sterfhuisconstructie had opgetuigd door de verkoopopbrengst uit te lenen. Op het moment van uitlenen verkeerde Culi-d’Or niet op de rand van faillissement. In het arrest valt te lezen: ‘Dat blijkt ook uit het feit dat 96% van de op dat moment bestaande (externe) schulden van Culi-d’Or in de periode tot aan het faillissement op 12 oktober nog gewoon zijn voldaan.’ 
    Brinkers wist ook de beschuldigingen te ontzenuwen dat hij een sterfhuisconstructie had opgetuigd
    Het kennelijke onbehoorlijk bestuur van Brinkers, ingegeven door de ontbrekende accountantsverklaringen bij de jaarverslagen, was volgens het Hof niet de oorzaak van het faillissement en Brinkers kon niet meer aansprakelijk gehouden worden voor de boedelschuld. Tot opluchting van Brinkers.  ‘Hij is uiteraard heel blij,' zegt Stibbe-advocaat Gertjan Boekraad die hem bijstond in hoger beroep. 'Het Hof heeft heel duidelijk aangegeven dat hem het faillissement niet valt te verwijten en dat de oorzaak schuilt in externe factoren.’ Zijn cliënt kan ook financieel weer adem halen. ‘De beslagen gaan eraf, zover ze er al niet af zijn gehaald. Het is ook gebruikelijk dat zijn proceskosten worden vergoed vanuit de boedel.’ Boekraad wil echter geen details geven over de reden waarom die accountantsverklaringen ontbraken bij de jaarrekeningen. Hij wijst er enkel op dat het Hof het waarom niet als relevant beschouwde, het ging er om dat er andere factoren waren, zoals de prijsstijgingen van het botervet, die het faillissement inleidden.

    Gevolgen voor de boedel

    De verlossende uitspraak van het Hof is goed nieuws voor Brinkers, die geen 11 miljoen euro hoeft bij te passen. Maar zij heeft nadelige gevolgen voor de boedelrekening waaruit nog een uitkering moet plaatsvinden aan schuldeiseres. Het gros van de schuldeisers heeft niks meer te verwachten, er staat nog 368 duizend euro op de boedelrekening, die hoogstwaarschijnlijk zullen gaan naar de belastingdienst, die, met voorrang, nog een vordering heeft van 1 miljoen euro. Er wordt ook nog een vordering aan toegevoegd, te weten de kostenveroordeling van de proceskosten van Brinkers à 25 duizend euro. Daarnaast gaat er een streep door de minnelijke regeling die de curator trof met Brinkers’ zwager Eduard Pelger, de man die aan het hoofd staat van de chique maatpakken-winkels Pelger. Eén dag voor de beslaglegging op de villa van zijn schoonvader bleek het huis te zijn overgegaan naar hypotheeknemer Pelger. Het leidde tot een dispuut met curator Ter Waarbeek waarna een minnelijke regeling werd getroffen waarin Pelger 235 duizend euro moest storten op de derdenrekening van een notaris. ‘Wanneer in rechte definitief vaststaat dat de curator een vordering heeft op Brinkers dan zal dit bedrag aan de boedel toevallen. Zou Brinkers in het gelijk gesteld worden, dan komt dit bedrag alsnog aan Pelger c.s. toe.’ Door de recente uitspraak van het hof moet de 235 duizend euro worden teruggestort. Pelger laat in een schriftelijke reactie weten ‘evenwel geen behoefte om vragen te beantwoorden of in te gaan op het handelen van de curator.’
    'Het kost veel tijd en vaak gaat de curator ook zelf de procedure doen, curatoren hebben er voordeel bij om die uren te maken'
    De enige partij die weinig kleerscheuren oploopt, is curator Ter Waarbeek. Uit het laatste curatorenverslag blijkt dat hij 166 duizend euro heeft gedeclareerd ten laste van de boedel. De in rekening gebrachte 578 uur (eind mei 2015) vloeien onder meer voort uit het feit dat Ter Waarbeek zelf de aansprakelijkheidsprocedure is gaan voeren tegen Brinkers. Inclusief het hoger beroep. Het is een praktijk waarmee niet iedere rechtbank akkoord gaat. In een eerder achtergrondartikel op Follow The Money gaf de Rotterdamse rechter-commissaris Vincent de Winkel aan waarom. ‘We proberen heel kritisch te zijn voor het geven van toestemming om te gaan procederen tegen debiteuren of de ondernemer op het gebied van bestuursaansprakelijkheid. Dat kost veel tijd en vaak gaat de curator ook zelf de procedure doen. Curatoren hebben er voordeel bij om die uren te maken. Of ze laten dat een kantoorgenoot doen, ze creëren daarmee eigen omzet. Als er geprocedeerd gaat worden, willen wij het liefst dat dat door een ander kantoor gedaan wordt, dan haal je het belang van dat procederen om omzet te genereren eruit.’   Curator Henk-Jan ter Waarbeek reageerde niet op vragen en herhaalde verzoeken tot het geven van commentaar.

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Dennis Mijnheer

    Gevolgd door 1165 leden

    Ontspoorde bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping.

    Volg Dennis Mijnheer
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    In de greep van de curator

    Gevolgd door 682 leden

    In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog ma...

    Volg dossier