'It's a terrible list,' verzuchtte HSBC-bestuursvoorzitter Douglas Flint begin 2015 toen hij in het Britse parlement op het matje werd geroepen vanwege de kwalijke rol van HSBC, die was uitgelekt via SwissLeaks. De voorgelezen lijst bankschandalen was schier onuitputtelijk: verkoop van giftige hypotheken aan hypotheekbedrijven Fannie Mae en Freddie Mac, wisselkoersmanipulatie, Libor-/Euriboraffaire, verkoopschandalen rond rentederivaten, credit default swaps, betrokkenheid bij fondsen van Bernard Madoff, prijsmanipulatie van edelmetalen, witwassen van gelden van drugskartels, het overtreden van economische sancties tegen landen als Iran en het faciliteren van belastingontduiking.

Ondanks de ellenlange waslijst met serieuze strafrechtelijke vergrijpen zoals witwassen, kocht de Britse bank keer op keer strafvervolging af via miljarden-schikkingen. En de capo di tutti capi Flint – Harvard-alumnus, oud-partner bij KPMG en sinds 1995 topposities bij HSBC – werd ondanks alle illegale praktijken onder zijn leiding nooit strafrechtelijk ter verantwoording geroepen.

Nadelen

Dat Flint dankzij alle schikkingen nog steeds vrij rondloopt is opmerkelijk, maar niet bijzonder. De ngo Corruption Watch publiceerde vorig jaar haar rapport Out of court, out of mind en concludeerde daarin dat er na een schikking nagenoeg nooit individuen worden vervolgd.

Dit sluit aan bij de conclusie van de Amerikaanse professor Mike Koehler, gespecialiseerd in omkopingswetgeving, die achterhaalde dat de kans op strafrechtelijke vervolging van individuen laag is zodra een bedrijf een schikking treft op het gebied van omkoping. Dat gebeurt in slechts 9 procent van de gevallen, terwijl als een bedrijf daadwerkelijk voor de rechter wordt gebracht en schuld bekent (plea agreement) die kans op vervolging 71 procent is. De verklaring is volgens de professor simpel: plea agreements vloeien voort uit meer en beter bewijsmateriaal.

'If the prospect of real criminal sanctions against the company is removed, then engaging in criminal activity becomes just another dollars-and-cents decision'

In het Corruption Watch-rapport passeren ook de nodige critici de revue die waarschuwen voor de aantasting van het rechtssysteem. Het zijn niet de minste namen: Een daarvan is voormalig openbaar aanklager Randall Eliason die waarschuwt voor aantasting van de rechtsorde: 'If the prospect of real criminal sanctions against the company is removed, then engaging in criminal activity becomes just another dollars-and-cents decision. The moral condemnation aspect of a criminal conviction is lost – and with it the unique deterrent value of criminal law'.'En een andere Amerikaans topaanklager, David Uhlmann: 'When the most serious criminal violations can be handled outside the criminal justice system ...the rule of law is weakened.’

Verdienmodel

Nederland vormt geen uitzondering. Deze justitiële praktijk is de afgelopen jaren volop gaan draaien, de miljoenen stromen binnen. Het Nederlandse Openbaar Ministerie sleepte in 2013 alleen al 70 miljoen euro binnen aan schikkingen aangaande de rol van Rabobank in het Libor-schandaal. (en geen enkele bankier werd in Nederland vervolgd). In datzelfde jaar trof accountantskantoor KPMG een schikking van 7 miljoen euro vanwege het boekhoudkundig wegwerken van smeergeldbetalingen bij Ballast Nedam. Het bouwbedrijf schikte zelf eind 2012 voor 17,5 miljoen euro. Opvallend: twee leidinggevenden van Ballast Nedam zullen zich dit jaar - ruim 4 jaar na de schikking - voor de rechter moeten verantwoorden voor witwassen.

Met de schimmige Nederlandse olietycoon John Deuss wist justitie in 2013 een langslepende witwas- en ontnemingszaak te verkorten: in ruil voor 34,5 miljoen euro werden alle verdere procedures tegen hem en zijn zus Tineke gestaakt. In deze zaak kwam het pragmatisme aan het licht. ‘Het was een heel complexe zaak waar we diep moesten graven. Het ging om veel feiten, de man had diepe zakken en was het absoluut niet met ons eens,' vertelde de bij de schikking betrokken officier van justitie Vincent Leenders in 2014 tijdens een interview met Follow the Money. 'De witwaszaak was vervolgens nog een behoorlijk lang proces: er moesten nog tientallen getuigen worden verhoord en er lag nog een ontnemingszaak in het verschiet. Wat is dan de beste afdoening? Tóch alles tot het gaatje afprocederen en de verdachte 94 jaar laten worden voor de rechter. Óf: ons punt is gemaakt, het beeld is helder en hij is bereid om behoorlijk te betalen.’ Het resultaat: Deuss rustig met pensioen, justitie verlost van een belastend dossier én een minister van Veiligheid & Justitie die geld in de lade brengt.

De schikking met SBM Offshore naar aanleiding van een omvangrijke smeergeldaffaire in 2014 was met 240 miljoen dollar nog royaler. En de miljoenen blijven binnenstromen: zo mocht het in Nederland gevestigde Noors-Russische telecombedrijf VimpelCom vorig jaar 350 miljoen euro overmaken dankzij een gulzige Oezbeekse presidentsdochter. En in een ander groot corruptiedossier, de aanschaf van politie-en defensieauto’s, is er de afgelopen maanden ook voor miljoenen geschikt met achtereenvolgens Pon, Peugeot en Renault.

Gaten in de begroting

Het treffen van een schikking is pragmatisch, want justitie hoeft het bewijsmateriaal niet voor 100 procent rond te krijgen om de simpele reden dat de bewijzen niet door rechters getoetst hoeven te worden. Justitie voorkomt daarmee een lang en intensief strafproces tegen een vaak kapitaalkrachtige partij. Bovendien kunnen ze in de schikking afdwingen dat een corrupt bedrijf als Pon of Ballast Nedam zijn complianceprogramma aanscherpt om zo de kans op herhaling te verkleinen. Justitie kan op deze manier op korte termijn miljoenen incasseren. Voormalig staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven gaf in 2015 aan dat schikkingen gezien worden als een middel om gaten in de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid te dichten.'Het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft altijd al boetes en transacties gebruikt om gaten te dichten. Zonder deze inkomsten moet er bezuinigd worden.’

Onderbelicht

In ruil voor een grote som geld wordt het strafdossier niet tijdens openbare rechtszittingen gelicht. Journalisten en het publiek zijn dan voor informatie over de inhoud van het dossier aangewezen op een persbericht dat daarover uiterst beknopt informeert. Het persbericht wordt  zelfs in overleg opgesteld met het verdachte bedrijf, zoals bleek in de zaak die zakentijdschrift Quote aanspande om meer informatie te verkrijgen over SBM Offshore (zie kader). ‘Het persbericht wordt afgestemd met een SBM Offshore,’ aldus de jurist van het ministerie, die er later aan toevoegde dat het Openbaar Ministerie wel ‘een beslissende stem’ heeft in dat overleg.

Het resultaat daarvan is vaak teleurstellend. Zo worden de verdachten niet bij naam genoemd en blijft het bewijsmateriaal veelal onbelicht. Een uitzondering hierop is overigens de recente VimpelCom-schikking waar het openbaar ministerie een een uitgebreider persbericht, inclusief feitenrelaas, naar buiten bracht. De volledige transparantie komt nu van gelekte strafdossiers. Zo wisten documentairemakers van tv-omroep Human onlangs de hand te leggen op het Ballast Nedam-dossier waardoor ze in de uitzending 'Inzake Saoedi-Arabië' gedetailleerd uit de doeken konden doen hoe medewerkers van Ballast Nedam jarenlang leden van de Saoedische Koninklijke familie omkochten. Human kon aangeven waar de steekpenningen heen gingen (Liechtenstein, Britse Maagdeneilanden, Cyprus), wíe de gelden ontvingen en welke schuilnamen er gehanteerd werden. Zo stond koning Fahd in Ballasts schaduwboekhouding vermeld als 'Bassie' en kroonprins Abdullah als 'Adriaan'). Dergelijke details halen bij een schikking normaal gesproken nooit de publiciteit.

In het Fiod-dossier viel verder onder meer op dat Ballast Nedam 316 miljoen dollar aan steekpenningen heeft betaald voor een opdracht voor de bouw van een vliegveld. Met zulke 'investeringen' lijkt de getroffen schikking van 17,5 miljoen euro aan de lage kant.

De achterkamertjes

De rekenmethodes van justitie bij schikkingen zijn onbekend. Zo kon Volkswagen-importeur Pon eind 2016 voor 12 miljoen euro strafvervolging afkopen voor het jarenlang omkopen van inkoopmedewerkers van de politie. In het begeleidende persbericht van het Openbaar Ministerie viel te lezen dat de 100 duizend euro aan smeermiddelen, een verkregen voordeel heeft opgeleverd van 6 miljoen euro. Maar hoe heeft justitie dat bedrag berekend? Niemand die het weet, behalve de Pon-bestuurders, hun topadvocaten en de justitiemedewerkers die rondom het telraam hebben gezeten. De hoogte van de schikking – 6 miljoen verkregen voordeel plus een boete van 6 miljoen euro – leidde tot gefronste wenkbrauwen bij marktpartijen. Ze noemden deze transactie ‘peanuts’ gezien de honderden miljoenen die Pon de afgelopen jaren aan omzet wist binnen te halen bij de politie. Bijkomend voordeel: door de schikking vermijdt het bedrijf Pon een strafrechtelijke veroordeling waar door ze gewoon mee kan doen aan toekomstige overheidstenders. Het bedrijf kan door de schikking gewoon een goedkeurende gedragsverklaring krijgen.

Door de schikking kan Pon gewoon meedoen aan toekomstige overheidstenders

De rekenmethode is onbekend. ‘It’s art, not science,’ zei officier van justitie Vincent Leenders in 2014 tijdens een interview met Follow the Money. ‘Wij hebben geen tabelletjes, maar kijken wel: stél dat het op zitting zou komen, op welk bedrag zouden we dan uitkomen? Wat verder meespeelt, is de hoogte van de ontneming, de maatregelen die het bedrijf zelf al heeft genomen en of ze snappen dát er iets fout gegaan is. Dat hele pakket wordt meegewogen.’

‘Asymmetrische onderhandelingen’

Het treffen van schikkingen wordt breed gedragen door opsporingsdiensten, het Openbaar Ministerie én advocaten. Op het Fraude Film Festival kwam vorig jaar een ervaringsdeskundige Mark Rochon aan het woord. Als advocaat bij het Amerikaanse kantoor Miller & Chevalier vertegenwoordigde hij VimpelCom in de schikkingsonderhandelingen met aan de andere kant van het telraam Vincent Leenders van het Functioneel Parket. Rochon vertelde op het festival over ‘de asymmetrische onderhandelingen’ met justitie waar weglopen van tafel geen optie is ‘vanwege de vergaande rechtsmiddelen van de mensen aan de andere kant van de tafel’. Desondanks toonde hij zich tevreden met de geboden uitwegen. ‘Als advocaat ben ik voor de aandeelhouders bezig en voor hen is het beter om mee te werken met justitie. Een schikking is voor het bedrijf de beste oplossing.’

Ook aanwezig op het Fraudefestival: adjunct-directeur van de Fiod, Bert Langerak, die de voordelen van een schikking belichtte. ‘In de media gaat het vaak om de bedragen van de schikkingen, maar dat is maar één onderdeel. Het gaat ons om de meeste impact: dat er bijvoorbeeld op het gebied van governance en compliance stappen worden gemaakt. En al komt er een schikking, dan kunnen we nog steeds individuen aanpakken.’ Dit laatste is vooral een theoretische mogelijkheid; alsnog individuen vervolgen vindt nauwelijks plaats.

Geen gerechtelijke toetsing

De Nederlandse polderschikkingen vallen in het niet bij de harde Amerikaanse praktijk. De gehanteerde rekenmethode is iets voor gevorderden, de uitkomsten zijn torenhoog, terwijl het geheel geen garantie is voor een goede nachtrust. Rabobank kan hierover meepraten: de Libor-fraude schikten zij in 2013 voor 325 miljoen dollar met de Amerikaanse justitie maar daarnaast moest de bank schuld bekennen en werden handelaren die met naam en toenaam in openbare documenten voorbijkomen, strafrechtelijk vervolgd. Ze moesten daadwerkelijk  een à twee jaar de cel in.

In de VS moesten Rabo-handelaren daadwerkelijk een à twee  jaar de cel in

De Amerikaanse schikkingspraktijk is bovendien een stuk transparanter. Waar in Nederland zelfs in Wob-procedures nog gesteggeld moet worden over de uiteindelijke vaststellingsovereenkomst, is er aan de andere kant van de oceaan een stuk meer transparantie. Schikkingen gaan daar gepaard met uiterst gedetailleerde schikkingsdocumenten. In het geval van Rabobank betreft dat een document van 36 pagina’s waarin de misdragingen uitvoerig beschreven worden en volledige namen de revue passeren. Zelfs de handtekening van voormalig Rabo-topman Piet Moerland is erin te vinden.

In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk wordt ook volop geschikt, maar daar moeten de uitkomsten van de schikkingsgesprekken worden getoetst door de rechter. Op basis van de Crime and Courts Act 2013 dient de Crown Court al in het voortraject zijn zegen te geven over de voorgenomen schikking. Justitie moet in een besloten zitting dan onder meer verantwoorden waarom een schikking het beste middel is. Daar blijft de onafhankelijke check niet bij, de Britse aanklagers moeten ook van de rechter een fiat krijgen voor de uiteindelijke schikking. In een zogeheten final hearing moet er dan hard gemaakt worden dat de schikking ‘fair, reasonable and proportionate’ is. Zo niet, dan gaat de schikking de prullenbak in.