Retailondernemers vielen rond de jaarwisseling bij bosjes, maar de eerste doorstarts zijn inmiddels alweer gerealiseerd. De druk om door te starten is vaak groot vanwege behoud van werkgelegenheid. En een nieuw wetsvoorstel moet dit verder vergemakkelijken via een flitsfaillissement. ‘Het is achterkamertjes-gekonkel waar iedere vorm van transparantie ontbreekt.’

    De uitverkoop in retail-land is dit jaar al vroeg begonnen. De begin dit jaar gefailleerde schoenenwinkel Scapino maakte binnen twee weken al een doorstart en komt weer in handen van de gebroeders Ziengs, de oprichters van Scapino die het eind jaren negentig voor naar verluidt 280 miljoen gulden verkochten. Schoenenketen Brantano is afgelopen week uit de faillissementsboedel gehengeld door een investeerdersconsortium onder leiding van Rens van de Schoor, een oud ING-er die vorig jaar mei ook het gefailleerde Miss Etam in slechts een week doorstartte en deze week naar de beurs wist te brengen.

    Snel, sneller, snelst

    Maar doorstarten kan nóg sneller. Drogisterijketen DA wist op oudejaarsdag binnen één dag al een doorstart te maken nadat het een week daarvoor ‘uitstel van betaling’ (surseance) had gekregen. Vakbond CNV bestempelde maandag de razendsnelle doorstart van de drogisterij als 'mogelijk niet zuiver'. De Schoenenreus, dat begin 2013 failliet ging, had zelfs helemaal geen surseanceperiode nodig: zij startten in een keer door via een flitsfaillissement, een zogeheten pre-pack waarbij in stilte een verkoop én voortzetting werd voorbereid. Het leidde tot de nodige ophef en onbegrip bij het personeel dat de Schoenenreus doorgestart zag ínclusief hetzelfde management en eigenaar maar éxclusief eenderde van het personeel. ‘Je mag een faillissement niet gebruiken om verlost te raken van je werknemers en crediteuren,’ liet de advocaat van een deel van het aan de kant gezette personeel destijds aan de Telegraaf weten. De kritiek is een terugkerend fenomeen, vooral vanuit de vakbonden.

    The fast lane van de pre-pack

    De meest gangbare weg voor een doorstart is dat een noodlijdende onderneming door een rechtbank failliet wordt verklaard, de uitspraak wordt openbaar, en vervolgens melden potentiële kopers zich bij de aangestelde curator. Deze advocaat dient de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren voor de schuldeiser, maar dient tegenwoordig ook meer rekening te houden met het behouden van zoveel mogelijk werkgelegenheid. De snelste methode om door te starten is via een pre-pack, het flitsfaillissement dus. Met dit relatief nieuwe instrument kunnen sinds 2013 noodlijdende bedrijven zelf in stilte een verkoop en voortzetting realiseren waarbij een 'stille bewindvoerder' meekijkt bij de doorstartvoorbereidingen. Zodra het faillissement, bijvoorbeeld twee weken later, wordt uitgesproken kunnen de bedrijfsactiviteiten direct voortgezet worden. Dit alles gebeurt in stilte, want dát het bedrijf gaat omvallen is dan nog een geheim. Deze pre-packmethode is nu nog ongereguleerd, maar wetgeving ervoor is in de maak. Halverwege vorig jaar is de methode al toegepast bij circa 50 bedrijven, waaronder Schoenenreus, kinderopvangorganisatie Estro, schoenenzaak Van Dalen en ziekenhuis Ruwaard van Putten.

    Heilzame werking

    De heilzame werking van zo'n flitsfaillissement zou enerzijds het beperken van waardeverlies zijn, omdat na een 'gewoon' faillissement klanten gewoonlijk massaal weglopen, leveranciers ophouden te leveren en winkels moeten sluiten. Allemaal ontwikkelingen die een doorstart voor een goede prijs niet bepaald bevorderen. In een Kamerdebat, afgelopen september, onderstreepte Ard van der Steur, minister van Veiligheid en Justitie nogmaals dat de pre-pack ‘de kansen [vergroot] op een verkoop en doorstart van de bedrijfsactiviteiten tegen een zo hoog mogelijke prijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.’ Curator Ton Tekstra ziet de pre-pack als een nuttig instrument voor alle betrokkenen. ‘Het geeft de curator de gelegenheid om zich alvast in te werken, de directie te leren kennen en een goede beslissing te nemen over een doorstart. We krijgen nu een telefoontje en moeten vanuit het niets direct aan de slag. We hebben dan maar een paar golden hours en dan moeten we al direct grote beslissingen nemen,’ zegt Tekstra. ‘Je moet er toch niet aan denken dat je op dinsdagmiddag een belletje krijgt dat je bent aangesteld als curator van het failliete Ruwaard van Putten ziekenhuis. Met een pre-pack kun je zo’n faillissement een zachte landing geven mits er voldoende tijd is om alle koopkandidaten te benaderen en onderhandelingen te voeren.’

    Gekonkel in achterkamertjes

    Toch zijn de meningen verdeeld. Georg van Daal, insolventiespecialist met een ruime ervaring als curator, is minder lovend over het instrument pre-pack. ‘Het is achterkamertjesgekonkel waar iedere vorm van transparantie ontbreekt. Openbaarheid is een groot goed. Die levert een incentive om in ieder geval nog te proberen oprecht en correct te handelen. Bij een pre-pack heeft niemand, behalve de selecte groep betrokkenen, een idee wat er in achterafkamertjes wordt bekokstoofd. Als je een pre-pack doet zoals bij Estro, weet je zeker dat niet alle mogelijkheden en kandidaten zijn onderzocht.’

    'Bij een pre-pack heeft niemand een idee wat er in achteraf kamertjes wordt bekokstoofd'

    Van Daal verwijst naar de pre-pack, in 2014, van Estro, destijds Nederlands grootste kinderopvangorganisatie. Die leidde tot een harde touch down. In een reconstructie in NRCQ kwam naar voren dat in het voorportaal van het faillissement alle clustermanagers op het hoofdkantoor bij elkaar geroepen werden en ter  plekke achter de namen op de personeelslijsten het vakje 'ja' of 'nee' moesten aankruisen. In totaal werd 1.000 keer het vakje 'nee' aangekruist – overeenkomend met het aantal medewerkers waarvoor bij een doorstart geen plek meer was. De pre-pack ‘slaagde’ en Estro startte door onder de naam SmallSteps. Deze manoeuvre leidde echter tot felle kritiek van vakbonden, die verbolgen waren over het feit dat Estro doorstart maakte onder dezelfde Britse eigenaar HIG en dezelfde bestuursvoorzitter. De pre-pack zou zijn misbruikt om snel en goedkoop personeel te lozen. ‘Ze hebben duidelijk misbruik gemaakt van de pre-packconstructie. Zo deden ze er alles aan om de deur gesloten te houden voor andere overnamepartijen en ‘onderhandelden’ alleen met zichzelf,’ liet vakbond FNV vorig jaar weten in aanloop van een rechtszaak tegen Estro.

    Lastige juridische strijd tegen misbruik pre-pack

    Het daadwerkelijk aantonen van misbruik van de pre-pack procedure blijkt in de praktijk nog knap lastig te zijn. Vakbond FNV probeerde het vergeefs bij de pre-pack van Schoenenreus, maar FNV-advocaat Ayse Simsek stapte vorig jaar ook naar de rechter om de pre-pack van SmallSteps aan te vechten. De vakbond hoopt dat de rechter de doorstart van Estro/SmallSteps – deels onder dezelfde eigenaar en management – bestempelt als een gewone overname. Bij zo’n zogeheten ‘overgang van onderneming’ hadden werknemers nooit ontslagen kunnen worden zónder ontslagvergoeding. Voorstanders van de pre-pack verwijzen naar een anti-misbruikbepaling in de faillissementswet waarmee gedupeerden (zoals ontslagen werknemers, die zónder ontslagvergoeding 'eruit gepre-packt' worden) binnen acht dagen na de uitspraak van het faillissement in verzet kunnen komen. Ze moeten dan aannemelijk maken dat het faillissement ten onrechte is uitgesproken.

    Volgens Simsek is het echter ‘haast onmogelijk’ om op zo’n korte termijn aan alle relevante informatie en bewijs te komen waarmee aangetoond kan worden dat het faillissement hoofdzakelijk een ander doel diende. De bewijslast is bovendien hoog. ‘Het is voor bedrijven niet zo moeilijk om aan te tonen dat sprake is van een  hachelijk financiële situatie. Voor werknemers daarentegen is het vele malen moeilijker om aan te tonen dat het faillissement hóófdzakelijk is aangevraagd met het doel arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen. Kinderopvangbedrijf Estro stond er financieel gezien slecht voor, maar er speelden bij Estro nog meer factoren. Ze stuurden naar ons idee bewust aan op een voorgekookt faillissement, voornamelijk om er zeker van te zijn dat het bedrijf kon worden voortgezet door dezelfde eigenaar, maar dan zonder de dure huurcontracten en arbeidsovereenkomsten.’ De rechter zal naar verwachting volgende maand uitspraak doen in de Estrozaak.

    Lees verder Inklappen

    Suboptimale prijs

    De vraag die ook na de Estro-doorstart bleef hangen, was of de pre-packprijs van 5,5 miljoen euro niet hoger had kunnen zijn als er een normale faillissementsprocedure was gevolgd. De directeur van oppasconcurrent SWKGroep gaf namelijk achteraf in Het Financieele Dagblad aan dat hij een hoger bod in zijn hoofd had ‘aangezien de onderneming 25 à 30 miljoen euro waard is’. In hoeverre dat een concreet bod betrof valt niet met zekerheid te zeggen, maar een pre-packproces vergroot wel de kans dat niet het hoogste bod op tafel komt. De initiatiefnemer moet bij een pre-pack weliswaar een soort marktverkenning doen – dat wil zeggen een verplichte belronde naar mogelijke gegadigden – maar de doorstart dient tegelijkertijd buiten de publiciteit gehouden te worden. ‘Kopers worden uitgesloten, want er wordt niet onderzocht of de allerbeste koper is gevonden,' zegt Van Daal. 'Een pre-pack leidt niet tot het bedrijfseconomische optimum, omdat het bieden niet in de openbaarheid gebeurt. Het wordt ónder het tapijt geregeld in plaats van erboven. En met een curator die vooral handel ziet, want bij een doorstart komt er meteen geld in de boedel om zijn salaris van te betalen.’

    ‘Een pre-pack gaat niet naar het economische optimum, omdat het bieden niet in de openbaarheid gebeurt'

    Curator Hans Tiethoff ziet bij een pre-pack ook geen optimale prijsvorming ontstaan, iets waarvoor schuldeisers uiteindelijk de rekening betalen. ‘Als je een groter potentieel aan gegadigden hebt, gaan ze tegen elkaar opbieden en dan weet je: dat wordt meer. Alleen niemand mag weten dat het bij Schoenenreus niet goed gaat. Als de beoogd curator verder als een soort fly on the wall alleen mag toekijken en niets doen, dan beperkt dat het assortiment van potentiële kopers tot de direct betrokkenen: het management en de financiers.’

    Kleine kring

    Curator Tiethoff ziet deze zelfselectie als een ongezonde ontwikkeling. ‘Ik vind dat het falende management niet in de gelegenheid moet komen om over de rug van crediteuren en werknemers de krenten uit de pap te pakken. De kosten van de sanering worden dan gelegd bij de maatschappij en bij de werknemers. De managers hebben de tent naar de afgrond begeleid, kunnen de doorstart orkestreren, hebben voorkennis en kunnen voor relatief weinig de tent overnemen,’ aldus Tiethoff, die aangeeft een pre-pack enkel 'aanvaardbaar te vinden zodra er een instelling als een ziekenhuis failliet gaat.

    'Zij hebben de tent naar de afgrond begeleid, kunnen de doorstart orkestreren, hebben voorkennis en kunnen voor relatief weinig de tent overnemen'

    Tiethoff benadrukt de voorsprong die direct betrokkenen hebben bij een doorstart. Zij zijn goed op de hoogte van de financiële situatie, weten waar de lijken in de kast liggen, ze kennen de markt. Ze kunnen relatief makkelijk een onderbouwd bod doen, terwijl buitenstaanders moeten grijpen naar het middel van de due diligence - een boekenonderzoek dus. De appel viel niet ver van de stam bij de doorstart van drogisterijketen DA, die formeel geen pre-pack was maar wel op papier binnen een dag werd beklonken. De keten wist op oudejaarsdag binnen een dag een doorstart te maken nadat men een week daarvoor uitstel van betaling had gekregen. Zittend directeur Henk Castelijns kon in de doorgestarte onderneming aanblijven en werd daardoor zakelijk herenigd met zijn broer Lodewijk, directeur van Mosadex, de overkoepelende partij die achter de doorstart zat. De razendsnelle deal, plus de familiebanden, deden de wenkbrauwen fronsen bij website Das Kapital die vermoedde dat er aan de keukentafel een één-tweetje had plaatsgevonden. De betrokkenen ontkenden dit.

    Serieus geld?

    Volgens Christiaan Zijderveld, herstructureringspecialist bij advocatenkantoor Simmons & Simmons, zijn rechtbanken inmiddels terughoudender zodra een aandeelhouder zélf een pre-packaanvraag doet. Bovendien wordt er na Estro meer rekening gehouden met de publieke opinie. ‘Als de directeur-grootaandeelhouder aangeeft dat hij nog best wat vermogen heeft en dat wil investeren om door te starten, zal ik hem geen pre-pack adviseren, omdat hij dan de schijn tegen heeft.' 'Zorg dan dat je alle taxatierapporten klaar hebt liggen, je weet wat je weet, vraag faillissement aan en wacht tot de curator vraagt: "Ben je klaar om te bieden?" Als bestuurder ken je de onderneming als geen ander. Je hebt alle informatie en dan zul je zien dat je in zeven van de 10 gevallen het proces wint, ook als er sprake is van een faillissement,’ zegt Zijderveld. ‘Want wie gaat er binnen vier dagen serieus geld neerleggen voor een bedrijf dat onverwacht failliet is gegaan, waardoor je niet precies weet wat je koopt?’

    Druk op de ketel

    Bijkomend voordeel: de curator staat onder druk om snel door te starten vanwege ongeduldige banken, leveranciers die stoppen met leveren en, zoals bij DA, honderden franchisenemers die met de handen in het haar zitten. ‘De curator komt onder druk te staan om snel te verkopen. Hij moet een judgement call durven maken en de banken meekrijgen zodat hij nog langer kan doordraaien om zodoende het biedingsproces langer te maken.’

    'De pre-pack zou de panacee van alles zijn, maar dat is het gewoon niet'

    Zijderveld wijst naar de curatoren van het warenhuis V&D en La Place die inmiddels drie weken de tijd hebben genomen om na het faillissement potentiële doorstarters te vinden voor de warenhuizen en La Place. Het resultaat: meer dan 70 geïnteresseerden waarvan er 10 bestempeld zijn als serieuze gegadigden. ‘De pre-pack zou de panacee van alles zijn, maar dat is het gewoon niet. V&D is een goed voorbeeld van het meest open proces dat je kunt bedenken. Die gegadigden uit binnen- en buitenland had je niet gevonden met een pre-pack. Je kunt dan niet volhouden dat een faillissement rampzalig is zonder pre-pack. Het is geen wet van Meden en Perzen.’

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Dennis Mijnheer

    Gevolgd door 1216 leden

    Ontspoorde bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping.

    Volg Dennis Mijnheer
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    In de greep van de curator

    Gevolgd door 693 leden

    In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog ma...

    Volg dossier