Topbankier Wilfred Nagel leek er wel zin in te hebben om een stap terug te doen. De Chief Risk Officer van de ING had op zijn werkkamer foto’s van zijn zeiljacht aan de muur hangen, zagen de journalisten van Het Financieele Dagblad die hem eind juli interviewden. ‘Op volle zee en in zijn vaste Turkse thuishaven Marmaris,’ schreven ze. Het interview blikte terug op zijn loopbaan als bankier, want Nagel stopte ermee. ‘Van terugkijken kun je leren,’ zei hij. ‘Zeker nu ik de bank verlaat, doe ik dat veelvuldig om lessen te formuleren voor de toekomst van de bank.’ Nagel had er kennelijk schik in, want ook in de Telegraaf sloeg hij op hetzelfde moment in een groot interview aan het reflecteren.

Bankiers die publiekelijk terugblikken om lessen uit het verleden te trekken zijn uiterst schaars, dus van mijn aandacht was hij verzekerd. Daar kwam bij dat ik bankier Wilfred Nagel persoonlijk had leren kennen in een voor bankiers nogal pijnlijk en duister dossier: dat van de renteswaps. Ingewikkelde financiële producten die banken vele duizenden MKB-ondernemers hadden aangesmeerd en die vele van die ondernemers grote schade hadden berokkend.

'De crisis was bepaald niet de grote ramp die sommigen er in willen zien’, stond er boven het FD-artikel. De Telegraaf kopte: 'Wij voelden ons meer slachtoffer’. De crisis leidde volgens mij echter bijna tot nationalisatie van ING, die dankzij overheidsingrijpen voorkomen kon worden. Wie voelt zich dan nog een slachtoffer?

Ingewikkelde financiële producten

Lessen uit het verleden dus. Ik moest meteen denken aan de zomer van 2015, toen ik bij Wilfred Nagel op de koffie werd uitgenodigd. In tegenstelling tot vrijwel al zijn collega-bankiers is hij er de man niet naar om zich te verstoppen en het publieke debat te mijden. Integendeel juist. Ieder voorschrift van de afdeling corporate communications van ING lapte hij aan zijn laars. Zo was hij veelvuldig actief op Twitter en tikte hij er op Follow the Money ook lustig op los. Nagel formuleerde vele duizenden woorden in de discussies die hij met lezers van Follow the Money aanging. Die artikelen gingen vrijwel zonder uitzondering over rentederivaten in het MKB. Ik mengde mij ook vaak in die discussies. Als advocaat Financieel Recht heb ik een bijzondere belangstelling voor ingewikkelde financiële producten en diensten. Mijn cliënten zijn merendeels professionele financiële partijen die met dat soort producten en diensten te maken hebben. Sinds enkele jaren treed ik ook op voor MKB-ondernemers die in het bezit zijn van van zo’n rentederivaat of renteswap. Zodoende wist ik precies hoe slecht zij over het product waren geïnformeerd en in welke grote problemen ze door de werking van die renteswaps terecht waren gekomen. En ook met welke agressie de bankiers tekeer konden gaan wanneer zij de contractuele en niet-contractuele gevolgen bij hun clientèle onder de aandacht brachten.

Hoewel Nagel mij in onze discussies telkens beleefd met ‘mevrouw Bais’ aansprak, leek hij er ook genoegen in te scheppen mij weinig voorkomend van zijn gelijk te overtuigen. ‘Ik ben bang dat ik uw eerste opmerking toch naar het rijk van hardnekkige maar daarom niet minder onzinnige fabelen moet verwijzen,’ schreef hij toen ik hem voorhield dat hij, zijn collega’s en de aandeelhouders van banken zich gedekt wisten door de belastingbetaler en zij desondanks winsten en bonussen konden opstrijken. Ik was dan ook oprecht verbaasd en eerlijk gezegd een beetje achterdochtig toen Nagel mij tijdens een van onze digitale discussies over renteswaps liet weten ‘graag bereid’ te zijn om eens ‘om de tafel te gaan en naar concrete gevallen te kijken’.

Ellende rond renteswaps

Op het moment van de uitnodiging was ik inmiddels drie jaar verwikkeld in een gerechtelijke procedure tegen ING over een — in mijn ogen nogal gebrekkige — financieringsconstructie met een renteswap. Het ging er hard aan toe en het gevecht – waar deze website zich ook in verdiepte – had zich inmiddels uitgebreid naar de publieke en politieke arena.

Simpel gezegd komt het hierop neer: bankiers vulden met de verkoop van renteswaps jarenlang hun zakken ten koste van onwetende klanten

Dat er vroeg of laat ellende zou ontstaan rondom financieringsconstructies met renteswaps viel te voorspellen. Alle Nederlandse banken hebben vanaf 2006 massaal renteswaps aan niet-professionele financiële partijen — zoals MKB-ondernemers — verkocht om extra verkoopmarges te genereren. Die marges werden volgens gekende Zuidas-zeden zorgvuldig voor de klanten verborgen. Simpel gezegd komt het hierop neer: bankiers vulden met de verkoop van renteswaps jarenlang hun zakken ten koste van hun onwetende klanten. Of zoals een voormalige ABN Amro-bankier het eens beeldend omschreef: ‘Je stapt binnen bij een boer. De boer doet zijn laarzen uit, je gaat aan de keukentafel zitten, zijn vrouw schenkt thee in en een halfuur later heb je hem een rentederivaat verkocht en loop je met tienduizend euro marge naar buiten.’

Zeer lucratieve handel dus, die renteswaps. Alsof dit nog niet genoeg was, vertelden de bankiers hun klanten ook nog eens dingen die niet klopten. De financiële constructies met de renteswaps zouden niet alleen flexibel zijn wat betreft tussentijdse aflossingen, ze zouden ook de financieringslasten van de klant fixeren. Niet dus. Ondernemers hadden zich op aandringen van hun banken via de renteswap massaal verzekerd tegen een stijgende rente. Die zou volgens de bankiers immers blijven stijgen. En toen daalde de rente. Vervolgens kwamen de nodige ondernemers erachter dat de hun aanbevolen financieringsconstructie ineens niet zo flexibel meer was. Er kon niet zomaar tussentijds boetevrij dan wel tegen 1procent boeterente worden afgelost, zoals dat bij een variabelrentende lening gebruikelijk is. Dat bleek te maken te hebben met de negatieve waarde die de renteswap als gevolg van de dalende rente kreeg. De ondernemer bleek opeens aan zijn financieringsconstructie met renteswap vastgeklonken te zitten.

De rentelasten bleken daarentegen wél flexibel te zijn. En daar meenden al die ondernemers zich nu juist tegen verzekerd te hebben. Dat zit zo. Banken eisen in de regel extra onderpand wanneer de financiële risico’s groter worden. Die risico’s werden groter naarmate de rente verder daalde en de renteswaps van hun klanten verder onder water kwamen te staan. Deze risico’s hadden de bankiers vanzelfsprekend van tevoren al in kaart gebracht. Daar zijn met name de risicomanagers voor – mensen als Wilfred Nagel, alhoewel Nagel zelf in die tijd in het Verre Oosten zat. Banken hadden om die reden bij hun niet-professionele klanten maatregelen getroffen, zo bleek later. Ze hadden zich, zonder dat ze dat hun klanten vertelden, van extra onderpand voor de renteswap verzekerd.

Bankier, verzin een list

Bij grote bedrijven gebeurt dat natuurlijk niet stiekem. Die onderhandelen met de bank over de hoogte en de kwaliteit van het onderpand dat zij elkaar moeten verstrekken. Het verstrekken van onderpand (margin) voor renteswaps is gebruikelijk in de financiële markten. Voor het MKB is onderpand (en het bewaking van de hoogte van het onderpand gedurende de looptijd) bij een renteswap zelfs wettelijk verplicht. Onderpand voor renteswaps kan volgens de wet (en in de praktijk) alleen verstrekt worden in geld en/of (hoog liquide) effecten. Indien de negatieve waarde van de renteswap tijdens de looptijd hoger wordt dan de waarde van het verstrekte onderpand, krijgen professionele partijen in de praktijk een zogenoemde margin-call en dan weten ze dat ze extra onderpand moeten storten.

Het idee achter deze margin- (en saldibewakings) verplichting en eventuele latere margin-call is op zich goed. Wanneer een bedrijf door de margin-verplichting (meer) geld moet (bij)storten, dan beseft het management dat het risico op de renteswap is toegenomen. Verrassingen blijven zo uit en tegelijkertijd verzekert de bank zich van deugdelijk onderpand, in het geval er iets mis zou gaan. Het punt is echter dat kleine en middelgrote ondernemingen bij het aangaan van een ‘normale’ geldlening niet met deze doorlopende margin-verplichtingen in geld en/of effecten worden geconfronteerd. Wanneer ondernemers horen dat ze cash moeten storten bij het aangaan van de swap voor het geval deze een negatieve waarde krijgt, is de kans klein dat ze hun handtekening onder het contract zetten. Dus dat vroegen de banken niet. Waarom zou een ondernemer immers geld storten bij de bank als hij juist bij de bank aanklopt voor een financiering? De vele duizenden MKB-ondernemers kregen dan ook niets over margin-verplichtingen te horen.

Zonder dat klanten er specifiek op werden gewezen, werd hun een extra krediet verschaft als onderpand

Het probleem voor de banken was dat deze margin-verplichting en bijstortingsverplichting een doorlopende wettelijke verplichting betreft die continue door de risicomanagement systemen van de bank bewaakt worden. De wet eist dat er margin wordt gestort wanneer er verplichtingen uit de renteswap (kunnen) ontstaan. Maar als bank wil je daar bij verkoop dus niet met je klant over praten – dat is immers een potentiële deal breaker. Daar moesten de bankiers dus iets op verzinnen. Bij de bank van Wilfred Nagel bedachten ze de ’allowance-faciliteit’. Een vreselijk woord voor een constructie waarmee op verhullende wijze, zonder dat de klant er specifiek op werd gewezen, een extra krediet aan de klant werd verschaft als margin. Hiermee hoefde de klant niet zelf geld en/of effecten te storten als onderpand voor een (mogelijke) negatieve waarde van de renteswap. Dit krediet werd verstrekt op basis van de reeds aan de bank verstrekte hypotheekrechten, waarmee de bank zichzelf dus indekte tegen mogelijke verliezen die de klant kon lijden uit hoofde van de renteswap. Zonder dat de klant het zich realiseerde, diende de verstrekte hypotheek niet alleen ten behoeve van de hoofdsom (en standaardpercentage kosten) van de aangeschafte geldlening (zoals gebruikelijk bij een ‘normale’ geldlening), maar óók ten behoeve van dit extra krediet.

Gekmakend mechanisme

Volgens klanten noemden verkopers van ING het een ‘kosteloos extraatje’ omdat de bank er geen extra rente voor in rekening bracht, maar in feite was het wel degelijk een lening die bij de rest van de schuld werd opgeteld. Dit extra krediet verslechterde de financiële positie van de klant, die dankzij de dalende rente (stijgende negatieve waarde van de renteswap) en de gecreëerde allowance-faciliteit immers een steeds grotere schuld bij de bank kreeg. En dat heeft gevolgen. Wanneer bedrijven meer schulden hebben, worden de risico’s groter voor de bank en dat heeft invloed op de prijs die deze ondernemers betalen voor het geld dat ze lenen. Bij een verslechterende financiële positie kunnen bankiers bij een variabelrentende geldlening eenzijdig een hogere rente opleggen. En dat is precies wat er gebeurde.

Dankzij de renteswap werd dit voor ondernemers gekmakende mechanisme in werking gezet: ze dachten een rentevaste constructie hebben, maar hoe meer de rente daalde, hoe meer de renteswap van de onderneming onder water kwam te staan, hoe hoger het extra krediet – waarvan ze niet wisten dat ze het kregen – hoe meer rente de ondernemer door de verhoging van de risico-opslag moest betalen en hoe meer hypotheek de klant als zekerheid aan de bank moest verstrekken voor zijn schuld.

Rentevast bleek helemaal niet rentevast te zijn. Aan het 'kosteloze extraatje' hing ineens een pittig prijskaartje

Rentevast bleek helemaal niet rentevast te zijn. Aan het ‘kosteloze extraatje’ hing opeens een pittig prijskaartje. En door het toegenomen krediet liep de ondernemer ook nog eens grotere risico’s waarvan hij niet zomaar verlost kon worden. Een negatieve spiraal waar velen niet aan konden ontsnappen. Het leidde tot onnodige failissementen, financiële problemen en menselijke drama’s die daar vaak achter schuilgaan. Al deze ingrediënten vormden de basis van het omvangrijke dossier waar deze website aan bouwde en waarvan de artikelen dus regelmatig voer voor discussie waren. Niet alleen op FTM, ook in politiek Den Haag en in de kamers van het ministerie van Financiën, banken en toezichthouders.

Op bezoek bij de grootste bank van Nederland

Diezelfde discussie – waarin banken stelselmatig hun rol ontkenden – leverde mij dus een uitnodiging op van bankbestuurder Wilfred Nagel, die sinds oktober 2011 de Chief Risk Officer van ING was. Met andere woorden; hij was de man die namens ING toezicht hield op de risico’s van de bank. Ik vond het bewonderenswaardig dat hij me uitnodigde. Andere bankiers reageerden niet eens, Nagel durfde tenminste.

De afspraak bij ING hield een weerzien met mijn oude werkgever in. Eind jaren negentig werkte ik drie jaar voor een onderdeel van de oranje bank dat was gespecialiseerd in derivaten-clearing en dat was gevestigd aan het Amsterdamse Rokin, schuin tegenover de optiebeurs. Dit onderdeel, Extra Clearing geheten, wikkelde derivatentransacties af die – al dan niet via de beurs – tussen professionele marktpartijen werden gesloten. Ik kende de derivaten, zoals renteswaps, die buiten de beurs werden gesloten alleen vanuit de (zeer) professionele markt. Deze werden door banken, verzekeraars en bijvoorbeeld market makers gesloten op basis van ingewikkelde en uitgebreide Engelse contracten. In die tijd werden dit soort ‘buitenbeursderivaten’ – ook wel over the counter (OTC)-derivaten genoemd – naar mijn weten ook helemaal nog niet met niet-professionele financiële partijen als MKB’ers gesloten.

De kennis die ik bij ING opdeed, en later bij toezichthouder STE en bij Euronext, kwam mij als advocaat Financieel Recht goed van pas. Zeker in dit ingewikkelde dossier. Ik moest tegelijkertijd glimlachen bij het vooruitzicht dat ik als eenpitter, werkend vanuit mijn huis in Amersfoort, een soort van huisvrouwtje dus, op het hoofdkantoor van de grootste bank van Nederland was ontboden.

Klein mannetje

Op 26 juni 2015 stond ik in de directievleugel van het hoofdkantoor van ING tegenover de man die (eind)verantwoordelijk was voor het risicobeheer van de bank. Wilfred Nagel. Het viel me op dat hij klein van postuur was. Zijn kamer oogde leeg. Van foto’s van zeilboten aan de muren, die de heren van Het Financieele Dagblad zagen hangen, kan ik mij niets herinneren. Wel weet ik nog goed dat hij ook iemand anders had uitgenodigd: de Chief Risk Manager Nederland. Een man die waarschijnlijk geacht werd zijn mond te houden. In het gesprek dat volgde, bleef hij in elk geval keurig zwijgen.

Nagel bleek minder zin in een gesprek te hebben dan hij online had aangegeven

Bancaire agressie was het eerste onderwerp dat ik ter sprake bracht. Meer specifiek: de mijns inziens buitenproportionele agressie waarmee een van mijn klanten door ING volledig was gesloopt. Daar was het ook in onze discussies op FTM over gegaan. Nagel reageerde gepikeerd. Hij bleek minder zin in zo’n gesprek te hebben dan hij online had aangegeven. Dat stelde me teleur. Ik wees hem erop dat ik niet het type advocaat was dat huilende beleggers bijstond. Door mijn specialistische kennis lever ik mijn diensten vooral aan professionals, maar vanwege het feit dat banken hun renteswaps op grote schaal ook aan niet-professionals hadden geleverd, waren die - eigenlijk bij toeval - op mijn pad gekomen. Ze waren misleid en werden geïntimideerd. ‘Het zijn ook jullie klanten,’ benadrukte ik.

Rinkelende alarmbellen

Voor één van die ING-klanten was ik al sinds 2012 aan de gang. Het was mijn eerste renteswapprocedure en daarin ontdekte ik tot mijn grote verbazing hoe de bank haar klanten achter de schermen van een extra krediet voorzag. ING bleek de marktwaarde van de rentederivaten van haar klanten te bewaken met behulp van een risicomanagementsysteem: het zogenoemde INGOTCR-systeem. Daarvan maakte de bank tot eind 2012 gebruik. In dit systeem was ook het ‘extra krediet’ opgenomen dat diende als margin ter dekking van de negatieve waarde van de renteswaps. Zolang het totale bedrag van dit extra krediet hoger was dan de negatieve waarde van de renteswap, gingen de alarmbellen van dit risicomanagementsysteem niet af.

Feitelijk voerde de bank een margin-call in haar administratie uit, zonder de klant hiervan op de hoogte te stellen

De alarmbellen gingen echter af. De rente bleef maar dalen en de negatieve waarde van de renteswap nam daardoor in omvang toe. Als gevolg daarvan bleek het heimelijk verstrekte extra krediet in veel gevallen niet voldoende als margin (onderpand) ter dekking van de stijgende negatieve waarde van de swap. De overeengekomen limiet van de allowance-faciliteit moest in deze gevallen worden verhoogd en zonder dat de klant dit besefte, kreeg hij er (opnieuw) extra krediet bij. Zodoende werd zijn uitstaande schuld achter de schermen groter. Feitelijk voerde de bank dus een margin call in haar administratie uit, maar stelde de klant hiervan niet op de hoogte. Toch houden zowel banken als de toezichthouder AFM tot op de dag van vandaag vol dat er geen margin call en saldibewaking plaatsvond in deze renteswapdossiers. Uitzoeken hoe het precies zit, is lastig. Het INGOTCR-systeem werd in de bestuursperiode van Nagel vervangen en daarmee werd het krediet uit de boeken van de bank weggetoverd.

Willens en wetens misleid

De essentie van de hele kwestie is dat banken hun MKB-klanten een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven bij het aangaan van swaptransacties. ING niet in het minst. MKB-klanten werden willens en wetens misleid. Het was bedrog, maar daar wilde Nagel natuurlijk niets van weten. Nagel wílde zich ook niet bewust zijn van situaties waar klanten economische schade liepen. Hij probeerde me duidelijk te maken hoe onaantrekkelijk het voor banken was om het MKB te financieren. Echt luisteren naar wat ik te zeggen had, deed hij niet. Ik besefte dat ik naïef was geweest. Ik rondde het gesprek af met de opmerking dat het wetsartikel over dwaling wat mij betreft uit het Burgerlijk Wetboek geschrapt kon worden als zaken over renteswaps in het MKB bij de rechter uiteindelijk geen vernietiging wegens dwaling zouden opleveren. Ik twitterde dat toen ook al ruim een jaar van de daken.

Pyrrusoverwinning

Toen ik die zomerse dag bij Nagel de deur uit wandelde, wist ik nog niet dat ik enkele maanden later tegen ING in hoger beroep van de door mij in 2012 gestarte eerste procedure vernietiging op grond van dwaling zou krijgen toegewezen bij het Hof Amsterdam. De bank bleef echter ontkennen dat zij krediet verleende als onderpand. In juli van dit jaar werd dat oordeel van de rechter nog eens in een andere zaak in hoger beroep bevestigd. Intussen heeft minister Dijsselbloem van Financiën in maart 2016 op advies van de AFM een onafhankelijke commissie aangesteld om een herstelprogramma op te stellen dat benadeelde MKB’ers moet compenseren. Dit zogenoemde Uniform Herstelkader Rentederivaten is in juli vorig jaar door alle banken aanvaard.

Deze overwinningen betekenen alleen nog niet dat de positie van de MKB’er bij banken – waaronder ING – is verbeterd. De AFM heeft immers in haar rapport van maart 2015 - al dan niet opzettelijk - in strijd met haar eigen regelgeving publiekelijk verkondigd dat de saldibewakingsplicht alleen van toepassing is in het geval er actuele betalingsverplichtingen uit de renteswap voortvloeien. Los van het feit dat dit standpunt van de AFM naar mijn oordeel in strijd is met de wet, blijkt dat banken waaronder ING deze margin- en saldibewaking contractueel én operationeel via haar systemen uitvoerden. De AFM greep echter niet in. Niet-professionele beleggers genieten wettelijk de hoogst mogelijke bescherming, waardoor banken in veel grotere mate aansprakelijk gehouden kunnen worden voor hun acties dan wanneer zij alleen zakelijk krediet verlenen. Talloze niet-professionele klanten zijn tijdens de looptijd van de renteswap door ING en ander banken echter ten onrechte geherkwalificeerd als ‘professioneel’. Ook is er in het Uniform Herstelkader een extra ‘deskundigheidstoets’ opgenomen, die zijn grondslag niet kent in de wet. Vele duizenden (bij aanvang van de renteswap aangemerkt als niet-professioneel) klanten – hoeveel precies hebben banken tot de dag van vandaag nog altijd niet bekendgemaakt– vallen om die reden buiten het zogenoemde Uniform Herstelkader Rentederivaten en maken geen aanspraak op vergoedingen voor de schade die ze door de misleiding door hun banken leden.

Voer voor sprinkhanen

Nog fundamenteler voor de financiële problemen van het MKB zijn de bij aanvang onjuist op elkaar afgestemde krediet- en renteswapovereenkomst alsmede de (bij de klant vaak onbekende)  aanpassing van deze overeenkomsten gaande de rit. Hierdoor kunnen  banken eenzijdig de rente verhogen wanneer ze daartoe aanleiding zien – ook al zijn de bank en de klant eerder voor lange tijd een lager rentepercentage overeengekomen dan wel overeengekomen dat de rente alleen op basis van het kredietrisico van de klant kon worden verhoogd. Ook voegen banken, waaronder ING, een boeteclause aan de lopende renteswapovereenkomst toe, die zij bij aanvang van de overeenkomst vergeten waren op te nemen. Het komt er in het kort op neer dat banken afspraken breken, ze misleiden klanten en schuiven het risico steeds meer naar hen door. Er wordt ondernemers onrecht aangedaan en daarvan komen steeds meer feiten boven tafel. Het vertrouwen wordt zo bij getroffen klanten onherstelbaar beschadigd. Ik hoor dat van menig ondernemer. Dat is diep treurig. Bankieren was voorheen vooral een relatiegedreven activiteit waarbij menselijk contact en vooral vertrouwen voorop stond. De focus is de laatste jaren steeds meer op transacties komen te liggen. Klanten zijn cijfertjes in een spreadsheet geworden, onderdeel van een portefeuille die zomaar aan een sprinkhanenfonds kan worden verkocht.

Bankiers als Wilfred Nagel hebben op succesvolle wijze het risico van het bankieren verkleind door dat (heimelijk) naar de klant te verschuiven. Dat heeft bij veel ondernemers onnodig veel schade en leed veroorzaakt waardoor de gunst van vele klanten definitief overboord werd gegooid. Bij duurzame bedrijfsmodellen staat het vertrouwen van klanten in de onderneming voorop. Banken ondermijnen stelselmatig dat vertrouwen. Die crisis is nog steeds gaande en is misschien wel een veel grotere ramp dan sommigen nu kunnen bevroeden.

[Over de auteur]

Hester Bais is advocaat en gespecialiseerd in financieel recht. Hoewel haar praktijk is gericht op het adviseren van financiële ondernemingen, is zij in 2012 per toeval in een MKB renteswapdossier verzeild geraakt. Al snel werd haar duidelijk dat het dossier niet op zichzelf stond. Door het onrecht dat mkb’ers massaal met deze producten werd aangedaan is zij zich hard gaan maken voor een collectieve  oplossing van dit probleem. Zij is de dialoog met de toezichthouders, de NVB en de politiek aangegaan. Samen met een groep betrokken specialisten is bovendien alle kennis kosteloos onder de noemer 'Kenniscentrum Rentederivaten' verspreid, zodat ondernemers inhoudelijk weerstand aan hun bank konden gaan bieden. Daarnaast is zij zelf voor ondernemers juridisch de strijd met banken aangegaan. Zij is banken daarbij gaan aanspreken op hun maatschappelijke verantwoordelijkheid. Dat ging en gaat nog altijd niet zonder slag en stoot.

Bais is tevens lid van de Raad van Toezicht van AVROTROS.