Belastinginspecteur Frans Buikema had voor de hoorzitting over dividendstrippen in de Tweede Kamer nagerekend hoeveel uur er al in dat ene belangrijke dossier was geïnvesteerd: liefst twintigduizend. Op basis van een veertigurige werkweek is dat tien jaar aangesloten buffelen. Buikema noemde dat ‘extreem veel’ voor een enkel dossier.

Samen met een collega van de Belastingdienst was hij uitgenodigd om vragen van Kamerleden te beantwoorden. De hoorzitting, die in december plaatsvond, was een initiatief van Kamerlid Henk Nijboer (PvdA) nadat Follow the Money had onthuld dat de Nederlandse schatkist in de periode 2000-2020 mogelijk voor 27 miljard euro door dividendstrippende bankiers, beleggers en beurshandelaren is benadeeld. ‘Het was in de markt algemeen bekend dat Nederland zeer aantrekkelijk was voor dividendarbitrage,’ vertelde een voormalige dividendstripper aan Follow the Money.

De constructies die bankiers en beurshandelaren al decennia gebruiken zijn vaak complex, maar de essentie van het dividendstrippen is in wezen simpel. Buitenlandse eigenaren van Nederlandse aandelen hebben geen recht om de dividendbelasting te verrekenen. Door bijvoorbeeld het aandeel rond dividenddatum kortstondig aan een Nederlandse vennootschap uit te lenen, kan die partij de belasting wel terugvorderen. De opbrengsten worden vervolgens gedeeld of in de beprijzen van het uitlenen van de aandelen verrekend. Er is geen enkel economisch doel mee gemoeid, behalve het heimelijk benadelen van de fiscus. Het enige risico voor de deelnemende partijen: de mogelijkheid dat ze door de fiscus of een toezichthouder worden betrapt.

Dat laatste blijkt in de praktijk zelden te gebeuren. De Belastingdienst heeft de afgelopen jaren slechts enkele zaken kunnen aanpakken. Het voornaamste dossier dat de fiscus op het gebied van dividendstripping in handen heeft, is de zaak Morgan Stanley. Buikema is sinds 2010 bij het onderzoek naar de Amerikaanse zakenbank betrokken. De Belastingdienst stelt dat de Morgan Stanley zich jarenlang, via een dochter in Amsterdam, aan dividendstripping schuldig maakte en zo onterecht dividendbelasting verrekende. In totaal gaat het om 200 miljoen euro.

Morgan Stanley ontkent de aantijgingen en stapte naar de rechter. De fiscus moest maar bewijzen dat er sprake was van dividendstrippen. De Amsterdamse rechtbank oordeelde in 2018 dat de bewijzen van team-Buikema niet overtuigend genoeg waren. De Belastingdienst tekende hoger beroep aan en in mei 2020 oordeelde het Amsterdamse gerechtshof dat de zakenbank onterecht dividendbelasting had teruggevorderd. Een klinkende overwinning, maar Morgan Stanley liet het er niet bij zitten en ging in cassatie.

Nadat begin vorig jaar een advocaat-generaal bij de Hoge Raad een advies uitbracht en op een punt na alle argumenten van Morgan Stanley ongegrond verklaarde, kan het hoogste Nederlandse rechtsorgaan nu elk moment uitspraak doen.

Zware bewijslast

De zaak Morgan Stanley laat zien hoe ingewikkeld de bestrijding van dividendstripping is. In het uitgebreide vonnis van het Amsterdamse gerechtshof zijn de details helder terug te vinden. De bank maakte gebruik van een brievenbusmaatschappij waar niemand in dienst was en geen administratie werd gevoerd. Buikema moest bij andere banken in Nederland en in het buitenland op zoek naar informatie. Dat kostte veel tijd en moeite, zo bleek ook in december bij de hoorzitting waar Buikema het noemen van de naam van de zakenbank professioneel vermeed.

‘De Belastingdienst wil het dividendstrippen graag bestrijden en doet daar ook veel moeite voor,’ legde hij uit. De zware bewijslast maakt de bestrijding echter ‘zeer ingewikkeld en tijdrovend’. Dat heeft veel te maken met de antimisbruikwetgeving uit 2001, voegde de inspecteur toe. Deze wet poogde destijds voor het eerst de praktijken van dividendstrippende bankiers en beurshandelaren aan te pakken. Pogingen om de bewijspositie van de fiscus te verbeteren, sneuvelden dankzij een lobby onder aanvoering van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). 

Dat het frauduleuze strippen van dividenden met deze wet niet afdoende kon worden bestreden, bleek destijds als snel. In februari 2004 stuurde de Belastingdienst een brandbrief naar de NVB, die Follow the Money in 2019 via een Wob in handen kreeg. Een belastinginspecteur had waargenomen dat ‘wederom dergelijke affaires zijn aangeboden en ook zijn uitgevoerd’.

De NVB stuurde de brandbrief door naar haar leden en riep hen op met de gewraakte transacties te stoppen. ‘Banken en met name de op de effectenmarkt actieve traders dienen alert te blijven én hun deskundigheid in te zetten om dividendstripping met aandelen te voorkomen,’ schreef de NVB in dikgedrukte letters. De zaak Morgan Stanley laat zien dat een brandbrief en de oproep van de belangenvereniging niet door elke bank serieus werden genomen. 

‘Bij dividendstripping is er vaak sprake van een stroman, een papieren aandeelhouder die het dividend ontvangt en doorbetaalt,’ legde Buikema uit. ‘Het probleem van de bewijslast is dat de inspecteur moet aantonen aan wie wordt doorbetaald. Wat ons zou helpen: dat als er sprake is van zo’n constructie via een stroman, er geen verrekening of terugbetaling van dividendbelasting gegeven hoeft te worden.’

De autoriteiten komen in actie

Dat het kabinet bereid is tot het nemen van maatregelen, bleek eind 2018, toen de minister en staatssecretaris van Financiën antwoord gaven op Kamervragen die het gevolg waren van de eerste publicaties van The CumEx Files. Maar er zou eerst onderzoek worden opgezet naar welke ‘hoofdvormen van dividendstripping zich in de praktijk voordoen’. ‘Als blijkt dat de huidige regels ontoereikend zouden zijn, kan dit leiden tot aanpassing van de relevante wetgeving.’

Ook op Europese schaal werd onderzoek ingesteld. Het Europees Parlement heeft na de publicaties van The CumEx Files een resolutie aangenomen en verzocht de Europese toezichthouders European Securities and Markets Authority (ESMA) en European Banking Authority (EBA) onderzoek te doen naar de frauduleuze praktijken rond de terugvraag van dividendbelasting. 

De ESMA publiceerde haar eerste bevindingen in de zomer van 2019. Daaruit blijkt dat het strippen van dividenden waarschijnlijk nog steeds plaatsvindt – ook in Nederland.

Met enige vertraging ging ook de Europese toezichthouder op de banken EBA onderzoek doen naar ‘dividendarbitrage’. De EBA publiceerde haar bevindingen in mei 2020. Uit het onderzoek blijkt onder meer dat de autoriteiten in de verschillende Europese landen niet hetzelfde beeld hebben van de dividendstrippende praktijken van bankiers en beurshandelaren.

Dat ligt voor een belangrijk deel aan de onderling verschillende belastingwetgeving. Sommige vormen van dividendarbitrage zijn in sommige rechtsgebieden niet mogelijk en waar ze wel mogelijk zijn, worden ze niet altijd als fiscale misdrijven behandeld, schrijft de toezichthouder. Eén ding staat echter vast: het faciliteren van fiscale misdrijven en het doorsluizen van van opbrengsten tast de integriteit van Europese financiële sector aan. 

In Nederland duurt het tot eind 2020 eer het Financieel Expertise Centrum (FEC) de projectgroep ‘Dividendarbitrage’ opzet. Het FEC is een een samenwerkingsverband tussen verschillende autoriteiten binnen de financiële sector die actief zijn op het gebied van toezicht, controle, opsporing en vervolging. De projectgroep is het gevolg van de Kamerbrief van de minister en staatssecretaris van Financiën. In augustus 2021 publiceert het FEC het kennisdocument ‘Dividendstripping’.

Het 69 pagina’s tellende document bevat gedetailleerde informatie over de verschillende verschijningsvormen van de frauduleuze praktijken. Volgens de auteurs gebruiken de meeste van deze vormen ‘een schijnconstructie om te doen voorkomen alsof de verrekeningsgerechtigde partij ook de uiteindelijk gerechtigde van het dividend is’. Opvallend is dat het document uitgebreid ingaat op de mogelijkheden die wet nu al biedt om dividenstrippers strafrechtelijk te vervolgen.

Door het onderzoek naar Morgan Stanley van het OM neemt Nederland opeens een bijzondere rol in

Zo is het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte een strafbaar feit, valt het optuigen van een schijnconstructie mogelijk onder ‘oplichting’, kan een bewust onjuiste aangifte worden aangemerkt als ‘valsheid in geschrifte’ en valt het doorsluizen van de opbrengsten aan te merken als ‘witwassen’. Daar blijft het niet bij, want de voor alle vormen van dividendstripping kenmerkende samenspanning tussen meerdere partijen ‘vertoont veel overeenkomsten met een criminele organisatie’ zoals die in het Wetboek van strafrecht wordt beschreven. De opstellers van het rapport deden mogelijk inspiratie op in Duitsland, waar dit misdrijf onderdeel vormt van de eerste strafrechtelijke veroordelingen van CumEx-fraudeurs.

De timing van het FEC-kennisdocument is opvallend: de publicatie ervan valt precies in de periode dat ABN Amro bekend maakt dat het Openbaar Ministerie een onderzoek naar haar is gestart in verband met dividendstripping. Het blijkt om de Morgan Stanley-zaak te gaan waar ook een bedrijfsonderdeel van ABN Amro bij is betrokken. Het betreft de voormalige Fortis-afdeling Global Securities Lending & Arbitrage (GSLA), later omgedoopt naar de Global Securities Financing Group (GSFG). Het OM doet ook onderzoek naar de Amerikaanse zakenbank, ontdekt Follow the Money niet veel later.

Door het onderzoek van het OM neemt Nederland opeens een bijzondere rol in. Eerder hebben in Europa alleen de Italiaanse autoriteiten strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de CumCum-vorm van dividendstrippen. De Italiaanse opsporingsinstanties dreigden ABN Amro al in 2010 met strafrechtelijk onderzoek. Ze hadden, elf jaar eerder dan het OM, de afdeling GSFG in het vizier. Dat strafrechtelijk onderzoek bleef uit: in 2010 trof ABN Amro in het geheim een schikking met de Italiaanse fiscus.

Verzet van de financiële sector

Het grootste obstakel voor belastinginspecteurs is hun plicht te achterhalen wie de uiteindelijke belanghebbende is. Ze moeten precies kunnen aantonen wie de feitelijke eigenaar van het aandeel is. De bewijslast ligt sinds 2001 bij de Belastingdienst en het blijkt extreem complex om de vaak met offshore-constructies opgezette structuren te ontrafelen en informatie uit het buitenland te halen.

De aanvrager moet voortaan zowel het juridische als het economische eigendom van het aandeel kunnen aantonen. Dat stuit bij de marktpartijen op grote weerstand

Half december 2021, twee dagen na de hoorzitting in de Tweede Kamer, publiceerde het kabinet een document waarin het in totaal zes voorstellen doet om de bestrijding van frauduleuze praktijken met het strippen van dividenden tegen te gaan. Daarmee start de laatste fase van het onderzoek: de zogenoemde ‘internetconsultatie’. Marktpartijen – banken, verzekeraars, beurshandelaren, vermogensbeheerders, belastingadviseurs – krijgen anderhalve maand de tijd om hun zienswijze te geven op de mogelijk te nemen maatregelen van het kabinet.

De zwaarste maatregel van het kabinet voorziet in de wens van belastinginspecteurs: om aanspraak te kunnen maken op de teruggave van dividendbelasting, moet de aanvrager zowel het juridische als het economische eigendom van het aandeel kunnen aantonen. Dat stuit bij de marktpartijen op grote weerstand. Zij stellen dat die maatregel ook veel handel zou treffen die niets met het kwalijke dividendstrippen te maken heeft. ‘Er zijn zeer veel situaties waarin juridisch en economisch belang niet in één hand zitten,' betoogt het Verbond van Verzekeraars (VNV).

De argumenten van de marktpartijen, die twintig jaar eerder met een succesvolle lobby een effectieve wetgeving wisten te verhinderen, wegen ook nu weer zwaar, blijkt in juli wanneer staatssecretaris Marnix van Rij (CDA) in een Kamerbrief meedeelt welke aanpak het kabinet zal kiezen. ‘De complexiteit en het internationale karakter van dividendstripping laten zien dat de huidige maatregelen onvoldoende zijn,’ schrijft Van Rij. ‘Nieuwe, aanvullende maatregelen zijn daarom noodzakelijk.’

Maar uit de brief blijkt ook dat het kabinet moeite heeft een optimale koers te kiezen. ‘Dividendstripping in de praktijk een zeer complex en divers verschijnsel. Dat maakt de problematiek weerbarstig,’ schrijft Van Rij.

‘De fiscale aanpak van dividendstripping laat zich dan ook niet eenvoudig vatten in een allesomvattende en eenduidige oplossing die dividendstripping volledig uitbant. Daar komt ook bij dat dividendstripping zich doorgaans over de landsgrenzen heen afspeelt. Naar de mening van het kabinet kan dividendstripping het meest effectief worden aangepakt in Europees en internationaal verband.’

In de aanvullende maatregelen die het kabinet op het oog heeft, ontbreekt het zware geschut waar onder andere belastinginspecteur Buikema op hoopte. Ook hoogleraar belastingrecht Jan van de Streek – eveneens genodigd bij de hoorzitting – was een groot voorstander van het omdraaien van de bewijsplicht. Toch heeft hij begrip voor de keuze van het kabinet. ‘De strengste maatregel creëert ontegenzeggelijk overkill en daar zit een ongerijmdheid in,’ zegt Van de Streek. Wat aan voorstellen resteert, biedt volgens de hoogleraar goede handvatten voor de verbetering van de bewijspositie van de Belastingdienst. Met name de strengere documentatie-eisen die het kabinet voorstelt, kunnen daartoe bijdragen.

Van de Streek: ‘Als je in de nieuwe wetgeving een specifieke administratieplicht opneemt en als dat gepaard gaat met de omkering van de bewijslast, dan zal belastinginspecteur Buikema daar vermoedelijk blij van worden. Maar het wordt cruciaal hoe straks de documentatieplicht wordt ingevuld en of de koppeling met de omkering van de bewijslast er überhaupt in komt te zitten. Dus niet te vroeg juichen.’