Het Energy Charter Treaty is het geesteskind van voormalig minister-president Ruud Lubbers: een monsterverdrag om de energiereuzen te beschermen die met investeringen in derde landen de Europese energievoorziening moesten veiligstellen. Grote jongens in de olie-industrie, zoals Shell, Exxon en BP, mochten over de schouders van de beleidsmakers meelezen en hun wensenlijstjes kenbaar maken. En zo komt het dat dit ECT verstrekkende rechten en beschermingen bevat voor buitenlandse investeerders. Rechten die keihard afdwingbaar zijn via het beruchte internationale investeringsgeschillenbeslechtingsmechanisme ISDS.

ISDS geeft bedrijven het recht compensatie af te dwingen wanneer staten beleid invoeren dat negatief kan uitpakken voor de winst van bedrijfsinvesteringen. ISDS was een van de grote twistpunten in het TTIP-verdrag dat Europa en de Amerikanen wilden sluiten. Toen de Europese Commissie een consultatie organiseerde over ISDS in TTIP, ontving zij 150.000 reacties van experts, academici en maatschappelijke organisaties, die vrijwel unaniem hun zorg uitspraken over het spanningsveld tussen investeringsbescherming en de beleidsruimte die overheden zou resteren om te reguleren in het algemeen belang.

Het Energy Charter Treaty werd in 1991 getekend in Den Haag en trad in 1998 in werking. Het verdrag is gericht op de bevordering van handel en investeringen in energie, en op een stabiele energievoorziening over nationale grenzen heen. Het verdrag werd in eerste instantie gesloten tussen West-Europese landen en voormalige Sovjetstaten en Oostbloklanden. Op aandringen van grote energiebedrijven die graag toegang willen tot de energievoorraden in ontwikkelingslanden en opkomende economieën, wordt het ECT gaandeweg uitgebreid met landen in Afrika, het Midden-Oosten, Azië en Latijns-Amerika. Inmiddels zijn 54 landen aangesloten bij het ECT. Nog eens 42 landen hebben een ‘observer’ status.

Bedrijven kunnen bijna elke overheidsmaatregel aanvechten die hun marges aantast

Het ECT legt een aantal rechten vast waarop buitenlandse investeerders aanspraak kunnen maken. Het beschermt ze tegen politieke risico’s, zoals discriminatie en nationalisering, maar ook tegen inbreuk op hun investeringsvoorwaarden en tegen zogeheten ‘indirecte onteigening’. Het zijn dit soort vaag gedefinieerde bepalingen waarmee bedrijven vrijwel elke overheidsmaatregel kunnen aanvechten die hun winstmarges negatief beïnvloedt. Dankzij ISDS kunnen ze in beroep bij een internationaal arbitragetribunaal, dat mag beoordelen of de overheidsmaatregel die het bedrijf aanvecht wel legitiem is en in verhouding staat tot het doel dat de overheid wil bereiken. Zo’n tribunaal mag dus een oordeel vellen over de rechtmatigheid van beleid, ook wanneer het maatregelen betreft die op democratische wijze tot stand zijn gekomen en die bijvoorbeeld de volksgezondheid, de consument, werknemers of het milieu beschermen.

Claimkampioenen…

Landen die momenteel overwegen zich aan te sluiten bij het ECT – zoals Nigeria, Oeganda, Cambodja, Pakistan, Chili, Colombia, Iran, Irak en Marokko – lijken zich onvoldoende bewust te zijn van de risico’s waaraan zij zich zo blootstellen. Want de energiegiganten van deze wereld zijn weinig terughoudend met  investeringsclaims op basis van het ECT en andere verdragen. Wereldwijd lopen er inmiddels 855 investeringsclaims; zeker 20 procent daarvan is gerelateerd aan de energiesector. 114 daarvan zijn aangespannen onder het ECT, maar ook via andere (bilaterale) investeringsverdragen lopen zaken over de winning van kolen, olie en gas. Daarbij worden ‘schadevergoedingen’ geëist voor maatregelen die overheden nemen om het milieu of het klimaat te beschermen. De claims kunnen enorm oplopen, omdat bedrijven niet alleen compensatie eisen voor daadwerkelijk gemaakte investeringen, maar ook voor de winst die zij naar eigen zeggen door strengere regels mislopen.

Wat dat betreft mag Nederland zijn borst wel nat maken: het recente besluit om de gaswinning in Groningen te beperken, teneinde bewoners te beschermen tegen verdere aardbevingsschade, is bij uitstek ISDS-gevoelige materie. Het hoeft niet eens tot een claim te komen: Nederland probeert nu met de betrokken bedrijven een akkoord te bereiken over compensatie voor de gasvoorraden die noodgedwongen in de grond achterblijven. Kunnen dreigen met een ECT-investeringsclaim wanneer de geboden oplossing hen niet zint, helpt Shell en ExxonMobil zonder twijfel om het onderste uit de kan te halen. De bedragen die momenteel worden genoemd, variëren van 50 tot liefst 125 miljard euro.

De claims die de grote energiebedrijven kunnen indienen, zijn geen kattenpis. Het gaat bovendien om transnationale spelers die zo groot zijn dat ze in economisch opzicht soms meer gewicht in de schaal leggen dan een staat kan – zeker waar het ontwikkelingslanden betreft. Dat geeft ze een enorme machtspositie. De internationaal afdwingbare investeringsbescherming die het ECT biedt, versterkt die machtspositie nog eens fors.

In 2009 eiste het Zweedse Vattenfall – het moederbedrijf van Nuon – via het ECT 1,4 miljard euro als compensatie van Duitsland. De EU had strengere milieunormen opgesteld, die ook een Duitse kolencentrale van Vattenfall raakten. In arren moede besloot Duitsland de milieueisen voor Vattenfall te versoepelen. Aangemoedigd door dit succes kwam het bedrijf in 2012 met een nieuwe claim  tegen Duitsland. Ditmaal eiste Vattenfall 4,3 miljard euro compensatie voor het democratisch genomen besluit om kernenergie in Duitsland op termijn uit te faseren.

Rockhopper wil gecompenseerd worden voor de winst die het had kunnen maken

Tegen Italië loopt nu een ECT-claim van de Britse olie- en gasexploitant Rockhopper, vanwege het moratorium op olieboringen in de Adriatische zee; het land vreest milieuschade en een vergroot risico op aardbevingen. Rockhopper eist een veelvoud van de 50 miljoen die het tot nu toe heeft geïnvesteerd. Het bedrijf wil compensatie voor de winst die het had kunnen maken indien boren wel zou zijn toegestaan. Het wrange is dat Rockhopper de claim nota bene indiende nadat Italië had besloten zich uit het ECT terug te trekken. Helaas bevat het verdrag een clausule die stelt dat de ECT-bescherming voor zittende investeerders nog 20 jaar van kracht blijft. In zulke bepalingen is de lobby van de energiebedrijven – die bij het opstellen van het ECT voortdurend door de onderhandelaars werden geconsulteerd – duidelijk te herkennen.

…ten koste van klimaatbeleid

Deze voorbeelden laten zien hoe internationaal opererende bedrijven via ISDS-claims het energiebeleid kunnen traineren. Alleen al het dreigen met miljardenclaims kan overheden doen afzien van maatregelen die gevoelig liggen bij het bedrijfsleven. Op die manier geeft ISDS bedrijven een machtig wapen in handen waarmee ze nieuw beleid kunnen belemmeren of vertragen.

In ECT-zaken is inmiddels 51,2 miljard aan schadevergoedingen toegekend; sommige daarvan zijn miljardenclaims. Maar ook wanneer de toegekende schadevergoedingen minder hoog uitvallen, kunnen ze een forse aderlating betekenen voor de staat in kwestie. In de ECT-zaak die het Canadese mijnbouwbedrijf Khan Resources tegen Mongolië aanspande, nadat het land een nieuwe wet over nucleaire energie wilde invoeren en de mijn van Khan Resources onveilig werd bevonden, legde een tribunaal een schadevergoeding van 80 miljoen dollar op. Dat lijkt misschien niet bijster veel. Maar voor Mongolië – een land waar 30 procent van de bevolking onder de armoedegrens leeft – komt het neer op 16 procent van de totale onderwijsbegroting.

De verzamelde claims in de lopende ECT-disputen komen op 35 miljard dollar. Dat is meer dan heel Afrika per jaar nodig heeft voor gericht beleid om de Parijse klimaatdoelen te halen. Wanneer staten echt werk maken van klimaatbeleid en ingrijpende maatregelen nemen, kunnen we de komende jaren talloze claims verwachten van ‘gedupeerde’ bedrijven. Dat drijft de prijs van een goed klimaatbeleid sterk op. Want tot nu toe is 61 procent van de ECT-claims beslecht in het voordeel van de klagende investeerders.

Nederlandse brievenbussen

Een saillant feit is dat de zaak van Khan Resources liep via een brievenbusbedrijf in Nederland. Canada, Khans thuisland, heeft het ECT niet getekend en is slechts ‘observer’. Nederland maakt het buitenlandse bedrijven uiterst makkelijk zich via een brievenbus hier te vestigen en gebruik te maken van alle voordelen die Nederlandse belasting- en investeringsverdragen bieden. En Nederlandse advocatenkantoren helpen internationale bedrijven graag hun investeringen dusdanig te ‘herstructureren’ dat zij optimaal gebruik kunnen maken van de ruim 90 bilaterale investeringsverdragen die Nederland erop nahoudt.

Nederland is – na de VS – het land van waaruit de meeste ISDS-claims worden aangespannen. Nederland prijkt met 24 zaken bovenaan de lijst van landen van waaruit de ECT-claims worden geïnitieerd. Die ‘Nederlandse’ claims worden meestal ingediend door brievenbusfirma’s die geen enkele economische activiteit in ons land hebben. Zodoende faciliteert Nederland een fors deel van de ruim 35 miljard aan schadeclaims die transnationale bedrijven via het ECT hebben lopen.

ECT mogelijk strijdig met EU-recht

Het ECT is het enige investeringsverdrag waarbij niet alleen Europese lidstaten, maar ook de EU als geheel kan worden aangeklaagd. Die dreiging kan de EU afhouden van een ambitieus klimaatbeleid. Nu al betogen bedrijfsjuristen dat de richtlijnen van de Europese Commissie, direct dan wel indirect, schade berokkenen aan investeringen van de energiesector, waardoor deze richtlijnen in strijd zouden zijn met de in het ECT vastgelegde bescherming voor buitenlandse investeerders.

Het ECT is bovendien het enige multilaterale verdrag op basis waarvan een investeerder uit de ene EU-lidstaat een claim kan neerleggen bij een andere EU-lidstaat. En juist daar tekent zich momenteel iets nieuws af. Het Europees Hof van Justitie deed recent uitspraak in een investeringsgeschil dat zorgverzekeraar Achmea tegen de Sloveense staat had aangespannen. Strekking van de uitspraak: investeringsarbitrage op basis van bilaterale investeringsovereenkomsten tussen lidstaten onderling moet strijdig worden geacht met het Europees recht.

67 procent van de ECT-claims speelt zich binnen de EU af

Of de Achmea-uitspraak gevolgen zal hebben voor investeringsovereenkomsten met landen buiten de EU, moet nog blijken. Een door België aangevraagde opinie van het Hof over de verenigbaarheid van het arbitragemechanisme in het CETA-verdrag met Canada zal daarover meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Mocht de uitspraak van het Europees Hof overeind blijven, dan kan dat de werkingssfeer van het ECT flink inperken. Het verdrag wordt nu immers veelvuldig gebruikt in claims tussen EU-lidstaten: 67 procent van de ECT-claims is ‘intra-EU’. Maar het EU-recht staat niet toe dat de nationale rechter wordt omzeild teneinde grote sommen geld te claimen. En schadevergoedingen voor hypothetisch misgelopen winst, zoals het ECT die kent, zijn binnen het EU-recht al helemaal niet mogelijk.

Nederland herziet model voor investeringsverdragen

Het stijgende aantal zaken dat onder het ECT wordt aangebracht en de enorme omvang van de schadeclaims laten zien welke dreiging er uitgaat van het huidige model voor investeringsbescherming. Dat is juist nu hoogst relevant, omdat Nederland momenteel bezig is het modelverdrag voor het sluiten van bilaterale investeringsbeschermingsakkoorden te herzien. In het nieuwe model wordt geprobeerd het begrip investeringsbescherming nauwer af te bakenen en brievenbusmaatschappijen tot op zekere hoogte uit te sluiten, door de vestigingseisen aan te scherpen.

Het uitsluiten van problematische brievenbusclaimanten zou dienen te gelden voor alle bestaande investeringsverdragen, waaronder ook het ECT – dat overigens niet alleen op dit punt zou moeten worden herzien. Multinationale energiebedrijven moeten niet langer met dreigementen van schadeclaims een rem kunnen zetten op de beleidsveranderingen die noodzakelijk zijn voor het klimaatbeleid.

Overigens is het de vraag of de nieuwe Nederlandse aanpak voor het uitsluiten van brievenbusmaatschappijen volstaat. Het streven is prijzenswaardig. Maar Nederland hanteert nu al ‘substance’-eisen voordat bedrijven die zich hier vestigen, gebruik kunnen maken van ons gunstige belastingklimaat, en die blijken volgens experts volstrekt onvoldoende te zijn om het kaf van het koren te scheiden. Met een beetje handigheid en de de talloze trustkantoren die buitenlandse bedrijven graag een handje helpen, kunnen de Starbucks van deze wereld zonder veel moeite via een papieren vestiging in Nederland belasting elders ontwijken.

Dan ook het ECT op de schop!

Het nieuwe Nederlandse model is in meerdere opzichten niet de ‘reset’ die het ministerie beloofde om ons handelsbeleid te verduurzamen. Ook in het nieuwe model blijft Nederland vergaande bescherming toekennen aan buitenlandse investeerders en aandeelhouders, zonder daar afdwingbare verantwoordelijkheden op het gebied van mensenrechten, milieu en klimaat tegenover te zetten. Nederland stelt niet eens de ondertekening  van bestaande internationale basisverdragen op deze gebieden als voorwaarde. Investeerders tenminste een deel van hun eigen investeringsrisico laten dragen, bijvoorbeeld door een politieke-risicoverzekering af te sluiten, is al helemaal niet aan de orde.