Dinsdag 12 juli stemt de Eerste Kamer over het Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), het handelsverdrag tussen Canada, de Europese Unie en de lidstaten van de Unie. 

Het verdrag is deels al sinds 2017 van kracht, maar de lidstaten moeten hun goedkeuring nog uitspreken over een aantal controversiële onderdelen. Het voornaamste daarvan: de investeringsbescherming, waarover de Europese Commissie geen zelfstandig besluit mag nemen. 

In februari 2020 keurde de Tweede Kamer CETA goed, zij het met de hakken over de sloot. Maar in de Eerste Kamer zijn de twijfels gebleven, en het is de vraag of er een meerderheid voor is te vinden. De steen des aanstoots: de investeringsrechtbank (het Investment Court System: ICS) die in CETA is opgenomen. 

‘CETA geeft investeerders de mogelijkheid om claims neer te leggen wanneer een overheid wetgeving doorvoert die effect zou kunnen hebben op hun verdienmodel,’ waarschuwt onderzoeker Bart-Jaap Verbeek van de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO). ‘Zo kunnen ze proberen om wetgeving af te zwakken of een deel van de kosten van de transitie op de belastingbetaler afwentelen. CETA kan op die manier een reëel gevaar vormen voor de energietransitie.’

Exclusieve toegang tot arbitrage

Arbitragerechtbanken – oorspronkelijk Investor-State Dispute Settlement (ISDS) – geheten – zijn niet nieuw. Oorspronkelijk was ISDS een manier om buitenlandse investeerders te beschermen in landen met een minder stabiel politiek of rechtssysteem. Daartoe werd in 1965 het International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) opgericht; een internationaal tribunaal voor geschillenbeslechting tussen buitenlandse bedrijven en nationale overheden. De allereerste ISDS-clausule ooit staat in een verdrag tussen Nederland en Indonesië uit 1968. 

Inmiddels telt de mondiale kluwen van handels– en investeringsverdragen duizenden overeenkomsten. In een groot deel daarvan is een vorm van ISDS of een ander mechanisme voor geschillenbeslechting verwerkt.

Berucht is het Energiehandvestverdrag, oftewel het Energy Charter Treaty (ECT) uit 1998, waarin de regels voor de internationale energiemarkt zijn vastgelegd. Meer dan vijftig landen hebben zich daarbij aangesloten. Ze zijn daardoor gebonden aan afspraken ter voorkoming van dubbele belastingheffing op energiemarkten en het opheffen van handelsbelemmeringen voor bijvoorbeeld technische apparatuur. 

De investeringen van bedrijven moesten worden beschermd tegen grillig politiek beleid

Maar het ECT biedt bedrijven tevens de mogelijkheid om regeringen van verdragslanden voor een arbitragerechtbank te dagen. Bijvoorbeeld bij een belangenconflict, of bij een aanpassing van de spelregels die hun investeringen in gevaar brengt.

Toen de regeringsleiders van vooral West-Europese en voormalige Sovjetlanden op 17 december 1991 het Energiehandvestverdrag aankondigden, zag de wereld er heel anders uit. Het communisme was net ineen gestort en neoliberale denkers kondigden ‘het eind van de geschiedenis’ aan. Vanaf nu zou de hele wereld door efficiënt marktdenken welvarend worden. 

Internationaal opererende energiebedrijven zouden wereldwijd nieuwe markten betreden en goedkope energie binnen ieders bereik brengen. Hun investeringen moesten dan wel worden beschermd; dat gebeurde door hen exclusieve toegang te geven tot internationale arbitragehoven.

Dat zou investeerders beschermen tegen grillig politiek beleid of een gemankeerd rechtssysteem, legt Rachel Thrasher uit; ze is als onderzoeker verbonden aan de Boston University. ‘De boodschap die zo aan ontwikkelingslanden werd gegeven, was eigenlijk: wij willen investeren in jullie land en allerlei technologische kennis en kapitaal meebrengen. Maar dan willen we jullie wel bij een internationale rechter ter verantwoording kunnen roepen als er iets mis gaat.’

Verlammende werking

Met drie collega’s van Amerikaanse en Canadese universiteiten publiceerde Thrasher afgelopen mei een onderzoek naar ISDS in het gerenommeerde tijdschrift Science. Ze kruisten de vestigingsgegevens van multinationale bedrijven en de waarde van hun geplande en huidige energieprojecten met de juridische informatie van bijna 2000 internationale investeringsverdragen.

Volgens hun research gaat van het ECT de meeste dreiging uit wat betreft mogelijke claims, maar ook verdragen als CETA kunnen een verlammende werking hebben op overheden die CO2-uitstoot aanpakken, steenkool uitfaseren, de bouw van nieuwe gasprojecten aan banden leggen, prijzen reguleren om energiearmoede te voorkomen, of lokale energieopwekking via subsidies stimuleren.

Na twintig jaar zijn de lidstaten het Energiehandvest zat – vooral vanwege de arbitrageclausule

Thrasher: ‘In het meest extreme scenario kunnen bedrijven via arbitrage compensatie aanvragen voor olie- en gasprojecten met een totale waarde van 340 miljard dollar wanneer vergunningen worden ingetrokken. Ambitieus klimaatbeleid voeren kan ons op die manier veel geld gaan kosten.’

Na twintig jaar zijn de Europese Unie en haar lidstaten het ECT helemaal zat – vooral vanwege de arbitrageclausule. Duitsland kreeg daardoor al meerdere miljardenclaims van het Zweedse energiebedrijf Vattenfall aan de broek en vreest meer aanklachten nu de regering zich wil terugtrekken uit het door Rusland geleide gasproject Nord Stream 2. De Europese Unie werd in 2019 al voor de rechter gesleept door het officieel in Zwitserland gevestigde consortium achter die pijpleiding. 

Spanje krijgt geregeld te maken met rechtszaken wanneer het subsidieregelingen voor duurzame energieprojecten aanpast. En in Nederland eist niet alleen de Duitse energiereus RWE maar ook het Fins-Duitse energiebedrijf Uniper van de overheid miljarden aan compensatie vanwege het besluit om steenkool uit te faseren.

Volgens Thrasher is geld niet het enige motief voor dit soort claims; het gaat ook om politieke macht. ‘De meeste grote energiebedrijven zullen ook in de transitie naar een duurzaam energiesysteem belangrijke spelers blijven. Door nu claims in te dienen, willen ze duidelijk maken dat regeringen zich niet te veel in hun vaarwater moeten begeven. Ze vrezen dat als ze nu geen rode lijn trekken, dat juridische gevolgen zal hebben wanneer er in de toekomst meer klimaatwetgeving ter tafel komt.’ 

Verbeek (SOMO) voegt toe: ‘De toegang tot arbitrage kan er zelfs toe leiden dat fossiele bedrijven zo lang mogelijk goedkope steenkool blijven gebruiken, om vervolgens een claim in te dienen wanneer ze gedwongen moeten switchen naar schonere energie. Zo kunnen ze zolang mogelijk winst pakken terwijl ze de risico’s doorschuiven.’

Verbetering

Om deze redenen is CETA al jaren onderwerp van kritiek in veel EU-lidstaten, en binnen het Europese Parlement. En bovendien: wat heeft een uitsluitend voor bedrijven toegankelijke investeringsrechtbank te zoeken in een verdrag tussen landen met hoogontwikkelde rechtssystemen? 

Om aan die kritiek tegemoet te komen, ontwikkelde de Europese Commissie voor CETA een progressiever arbitragerechtbank, met een nieuwe naam: het Investment Court System (ICS). Dat krijgt een poule van rechters die door publieke autoriteiten worden benoemd en hoorzittingen zullen niet langer achter gesloten deuren plaatsvinden. Ook worden documenten openbaar en komen er mogelijkheden om tegen een ICS-uitspraak in beroep te gaan. Allemaal zaken die tot voor kort ondenkbaar waren.

‘Dit nieuwe systeem is een verbetering ten opzichte van de ad hoc-tribunalen voor private rechtspraak zoals die uit het Energiehandvestverdrag,’ stelt een woordvoerder van de Europese Commissie. ‘We hebben nu een permanente rechtbank met hooggekwalificeerde rechters, en alle rechtszaken zijn publiekelijk toegankelijk. CETA kan zo een mooi opstapje vormen naar een internationaal Investeringshof, dat op termijn de duizenden investeringsverdragen die we nu hebben kan vervangen.’

Halfhartig meldpunt

De Eerste Kamer is nog niet overtuigd door de hervormingen van het arbitragesysteem . Zij verzocht het kabinet daarom opheldering te vragen aan Valdis Dombrovskis, de Eurocommissaris die verantwoordelijk is voor het handelsdepartement (DG TRADE).

Vooral de rechtsongelijkheid tussen multinationals enerzijds, die via het ICS-systeem hun geprivilegieerde toegang tot rechtspraak behouden, en anderzijds het maatschappelijk middenveld, milieuorganisaties en vakbonden, die zo’n toegang ontberen, is een aanhoudende reden tot zorg.

Aangezien de coalitiepartijen VVD, CDA, D66 en ChristenUnie geen meerderheid hebben in de Eerste Kamer, en veel kleine rechtse en linkse partijen mordicus tegen CETA zijn, zal er veel aankomen op wat de Eerste Kamerfractie van de PvdA zal stemmen. In de Tweede Kamer stemde de PvdA tegen, mede op het oog op de mogelijke fusie met GroenLinks, dat tegen is.

In zijn antwoord van 11 juni beloofde Dombrovskis de Nederlandse regering een gloednieuw klachtenmeldpunt in het leven te roepen om de rechtsongelijkheid tussen bedrijven en de rest van de samenleving te corrigeren. Maatschappelijke organisaties kunnen daar een klacht indienen wanneer een bedrijf duurzaamheidsafspraken niet naleeft of er sprake zou zijn van bijvoorbeeld uitbuiting.

Maar uitspraken van het nieuwe meldpunt zijn niet bindend, in tegenstelling tot die van het CETA-investeringshof, en klagers zijn afhankelijk van de Europese Commissie, die besluit of een klacht gegrond is of niet. Dat is compleet ontoereikend, meent Verbeek (SOMO): ‘Dit meldpunt verandert niets aan de tekst van het CETA-verdrag zelf. De Europese Commissie probeert simpelweg de duurzaamheidsdiscussie los te koppelen van het debat over rechtsongelijkheid door arbitrage. De asymmetrie binnen het systeem als geheel blijft gewoon bestaan.’ 

Ook Eerste Kamerlid Niko Koffeman (Partij voor de Dieren) is verbolgen over de antwoorden van Dombrovskis: ‘Die voorstellen staan los van het arbitragesysteem, waar ons bezwaar zich op richt. Ze zijn een zoethoudertje om senatoren te verleiden netjes hun hand op te steken en voor CETA te stemmen. Dat milieuorganisaties straks mogen klagen bij de Europese Commissie is heel leuk, maar dat heeft niets te maken met wat in feite het probleem is: de financiële claims van het bedrijfsleven.’

‘De gevaren van arbitrage worden nu duidelijk’

In Brussel is CETA echter geen heet hangijzer meer, bevestigen meerdere bronnen bij Europese instituties. Een poging van Follow the Money om via een beroep op de Europese versie van de Wet openbaarheid bestuur inzage te krijgen in de communicatie over CETA binnen de Europese Commissie verloopt traag. 

Een woordvoerder verklaart voorts: ‘Wij volgen de nationale ratificatieprocessen in Nederland en andere lidstaten nauwkeurig. Dit zijn echter processen waarbinnen de Commissie geen formele rol meer speelt. De voorlopige inwerkingtreding van CETA kan alleen nog beïnvloed worden als het ratificatieproces in een lidstaat permanent en definitief vastloopt. Het is echter aan de regering van dat land om te besluiten of een mislukking ook echt definitief is. Daarvan moet de Europese Commissie vervolgens op de hoogte gesteld worden.’

In februari 2017 stemde het Europese Parlement in met de ratificatie van CETA. Toch zijn veel Europarlementariërs tegenwoordig niet onverdeeld blij met het verdrag. In mei 2022 nam het parlementaire handelscomité (INTA) een rapport aan over de toekomst van Europese investeringspolitiek, opgesteld onder leiding van de Duitse Anna Cavazzini (De Groenen/Europese Vrije Alliantie).

Zij stelt ‘met bezorgdheid’ vast dat er nog steeds een grote ‘asymmetrie’ bestaat tussen bedrijven die toegang hebben tot arbitragerechtbanken en ‘regeringen, arbeiders en getroffen gemeenschappen’ die ‘niet in staat zijn om actie te ondernemen tegen transnationale bedrijven die nalaten mensenrechten, volksgezondheid, arbeids- of milieuwetten te respecteren’. CETA, zo waarschuwt het INTA, versterkt het gevaar dat ‘zelfs bij het uitblijven van rechtszaken [..] de expliciete of impliciete dreiging van investeringsrechtszaken’ de machtsbalans tussen bedrijfsleven en overheid ernstig uit het lood slaat.

Cavazzini: ‘Sinds de ratificatie van CETA door het Europese Parlement zijn de gevaren van arbitrage pas écht duidelijk geworden. De klimaatcrisis laat zich steeds duidelijker gelden en het aantal claims dat via het ECT wordt ingediend, neemt toe. Het is ons gelukt om binnen het parlement af te dwingen dat we in toekomstige handelsverdragen alle fossiele investeringen zullen uitsluiten van arbitragebescherming. Dat is een enorme overwinning. Maar helaas zal dat geen invloed meer hebben op CETA.’

Want zowel Europese Commissie als veel EU-lidstaten koste wat kost te willen vasthouden aan een arbitragesysteem in CETA, vertelt Cavazinni: ‘Uit mijn gesprekken met de Canadese delegatie heb ik kunnen opmaken dat juíst de Europese Commissie een arbitragehof in CETA wilde hebben. Zo wil de EU andere landen waarmee onderhandeld wordt zover krijgen om ISDS te accepteren.’

Exit-scenario’s

In het mondiale economische spel waarvan CETA deel uitmaakt, worden tal van afwegingen gemaakt tussen macht, exportpositie, blokvorming en andere overwegingen. ‘De uitkomsten in dit akkoord kunnen immers een precedent scheppen voor andere akkoorden met ontwikkelde landen,’ schreef Follow the Money in 2017 over een serie CETA-memo’s van het ministerie van Buitenlandse Zaken.

Want: ‘Als de EU geen ISDS in de buitenlandse investeringsverdragen met Canada, de VS en Japan zou opnemen, dan zou het voor de EU haast onmogelijk zijn om dit dan wel van China of Rusland te eisen. Dat zou tot een verlaging van het huidige beschermingsniveau voor onze investeerders in China, Rusland en andere opkomende economieën leiden.’

De Spaanse regering heeft inmiddels laten doorschemeren zich volledig te willen terugtrekken uit het ECT vanwege de vele aanklachten

Dat de risico’s daarvan pas na jaren duidelijk worden, blijkt nu. De Spaanse regering heeft inmiddels laten doorschemeren zich volledig te willen terugtrekken uit het ECT vanwege de vele aanklachten. Uit vergadernotulen die nieuwswebsite Euraktiv openbaarde, blijkt dat Nederland en Polen achter de schermen eveneens pleiten voor ‘exit scenarios’ en ook in de Tweede Kamer bestaat blijkens een motie van de Partij voor de Dieren inmiddels een krappe meerderheid om uit het verdrag te stappen.

Senator Niko Koffeman vindt het dan ook wrang dat bij CETA dezelfde fouten gemaakt dreigen te worden, indien het verdrag in deze vorm wordt goedgekeurd. ‘Toen in de jaren negentig het ECT werd ondertekend, kon niemand bevroeden dat RWE dat verdrag zou gebruiken om de Nederlandse staat aan te klagen,’ zegt hij. ‘Had je daarvoor gewaarschuwd, dan was je een complotdenker genoemd. Maar evenzo kun je nu niet voorspellen wat de gevolgen zullen zijn van een arbitragerechtbank in CETA.’

Hij besluit: ‘Zeker nu de omstandigheden in de wereld snel veranderen, moeten overheden genoeg ruimte hebben om beleid te maken. Nederland en de EU nemen een enorm risico met dit verdrag. Ook omdat we, als we na een aantal claims spijt krijgen, nog jaren vastzitten aan die arbitragerechtbank.’