De roep om openheid werpt een vraagstuk op waar diplomaten en ambtenaren van de Europese Unie geen pasklaar antwoord op hebben. Hoeveel informatie over wetsvoorstellen maak je openbaar om burgers de gelegenheid te geven mee te praten, zonder daarmee ook je onderhandelingsstrategie weg te geven?

‘Je ziet de EU-instellingen worstelen met het idee van transparantie: Onder welke voorwaarden en hoe dan?’ zegt Gijs Jan Brandsma, hoofddocent bestuurskunde aan de Radboud Universiteit in Nijmegen. 

Follow the Money confronteerde de Raad van de EU onlangs opnieuw met het dilemma, omdat we een formeel verzoek deden om documenten te mogen inzien van de onderhandelingen over een nieuwe uitstoottest voor dieselauto’s. 

Daar was een reden voor. De oude meetmethode van stikstofoxide in uitlaatgassen van diesels liet autofabrikanten te veel ruimte om te sjoemelen, zoals in 2015 duidelijk werd met het Volkswagenschandaal. 

Maar een nieuwe testmethode, die een door de fabrikanten gewenste versoepeling van de normen met zich meebracht, was tot stand gekomen in een besloten Brussels comité. En die gang van zaken was volgens het Hof van Justitie strijdig met het EU-recht.

De huidige onderhandelingen gaan over een poging om die gewenste versoepeling alsnog voor elkaar te krijgen, maar nu via de juridisch correcte weg. De gesprekken hebben plaats in zogenaamde trilogen, besloten bijeenkomsten van vertegenwoordigers van drie deelnemende partijen: de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie.

Ik wilde inzage in wat er wordt vastgelegd van die gesprekken, om te kunnen controleren hoe de versoepeling van de normen deze keer wordt verdedigd, en welke rollen de belangen van autofabrikanten en de gezondheid van burgers spelen. Immers, versoepeling van de uitstootnormen betekent een ongezondere lucht.

Toen de Raad in februari, ter bescherming van haar eigen belangen, besloot dat belangrijke onderdelen van die documenten moesten worden zwart gelakt, stapte Follow the Money naar de Europese Ombudsman voor een onafhankelijk oordeel.

Dat is nu binnen: de Ombudsman geeft de Raad grotendeels gelijk. Zolang onderhandelingen nog gaande zijn, hoeft niet alles met het publiek gedeeld te worden. De Ombudsman stelt wel voor dat de Raad documenten die zij deelt met het Europees Parlement óók aan Follow the Money geeft. Dat advies heeft de Raad opgevolgd. De nu vrijgegeven stukken over de uitstootnormen voor dieselauto’s bevatten overigens weinig nieuwe informatie (zie kader).

Dat de Raad documenten die hij uitwisselt met het Europees Parlement ook openbaar maakt aan een breder publiek, vindt bestuurskundige Brandsma van de Radboud Universiteit een positief teken. ‘Dit gaat de goede kant op.’ 

Brandsma verwijst naar een beroemde zaak van de Italiaanse jurist Emilio de Capitani, die in 2015 het Europees Parlement vergeefs verzocht om openbaarmaking van zogeheten ‘vierkolomsdocumenten’ waarin de voortgang van de onderhandelingen tussen de Commissie, het Parlement en de Raad wordt vastgelegd (zie kader hierboven). ‘Wat dat betreft is de EU nu al transparanter,’ zegt Brandsma.

Dat komt omdat De Capitani zijn zaak naar de hoogste rechter van de Unie bracht: de werkdocumenten van onderhandelingen zijn onderdeel van het wetgevende proces en dienen daarom publiekelijk beschikbaar te zijn, argumenteerde hij. Het Hof van Justitie gaf hem in maart 2018 gelijk. 

Inzage in strategie

‘De kern van die uitspraak is dat documenten die worden geproduceerd tijdens het wetgevingsproces openbaar moeten zijn, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om dat niet te doen – maar dan moet je dat laatste wél aantonen,’ zegt Brandsma.

Aan die zwaarwegende redenen houdt de Raad vast om delen van andere relevante documenten geheim te houden – met instemming van de Europese Ombudsman – maar zonder die redenen concreet te maken.

Wanneer een EU-instelling weigert documenten openbaar te maken, of deels onleesbaar maakt, is dat alleen toegestaan met een onderbouwing en verwijzing naar een van de uitzonderingsgronden in de EU-verordening over toegang tot documenten. 

In het geval van een ‘triloogdocument’ is dat meestal de uitzonderingsgrond in artikel 4.3: wanneer openbaarmaking leidt tot het ‘ernstig [..] ondermijnen’ van het ‘besluitvormingsproces van de instelling’ mag toegang worden geweigerd.

Alleen als de besluitvorming wordt ondermijnd, mag toegang worden geweigerd

Ook tegenover Follow the Money gebruikt de Raad dit argument om stukken deels zwart te lakken. Volledige openbaarmaking zou het Europees Parlement, waarmee de Raad onderhandelt over de uitstootnormen, inzage geven in de strategie van de Raad. Dit zou leiden tot een ‘asymmetrische situatie’ – de Raad heeft immers geen inzage in de strategie van het Parlement.

De Ombudsman gaat daarin mee, na eerst te hebben vastgesteld dat de zwart gelakte stukken inderdaad de onderhandelingsstrategie van de Raad bevatten: ‘De Ombudsman erkent dat het vrijgeven van details over de onderhandelingsstrategie van de Raad, terwijl de onderhandelingen over de relevante delen van de wettekst aan de gang zijn, zijn onderhandelingspositie en, als gevolg daarvan, het lopende besluitvormingsproces ernstig zou kunnen ondermijnen.’ 

Zodra de onderhandelingen zijn afgerond, kunnen de stukken wél volledig openbaar worden gemaakt, vindt de Ombudsman.

Kaarten op tafel

Brandsma: ‘Op zich is het wel een reëel risico, daar moet ik de Raad gelijk in geven. Op het moment dat je je in de kaart laat kijken, wordt het moeilijker om je politieke doelstellingen te bereiken.’ Vooral als er geen gelijk speelveld is. En dat is er niet, zegt Brandsma, zolang de onderhandelingspartner van de Raad – het Europees Parlement – zijn kaarten niet ook open op tafel legt.

Het vaststellen van amendementen gebeurt in het Parlement weliswaar transparanter dan in de Raad – soms kun je per amendement nagaan hoeveel of zelfs welke Europarlementariërs voor stemden – maar het team Europarlementariërs dat de onderhandelingen voert, besluit in het geheim welke amendementen ze belangrijker vindt dan andere.

Brandsma vraagt zich wel af of de redenering van de Ombudsman stand zou houden bij het Hof van Justitie. ‘De Europese Ombudsman staat wat sympathieker tegenover het idee dat je binnen een EU-instelling ruimte moet hebben om je eigen afweging te maken, je strategie uit te stippelen en te bepalen wat je wel en niet openbaar maakt. De rechter [in de zaak van De Capitani] ging er harder in en zei: je moet het gevaar van ondermijning van het besluitvormingsproces bewijzen.’

Dat benadrukt ook Maarten Hillebrandt, postdoctoraal onderzoeker naar transparantie in de EU aan de Universiteit van Helsinki. Hij kan ‘de redeneertrant van de Ombudsman wel volgen’ maar heeft ook enkele ‘stevige kanttekeningen’. 

Hillebrandt verwijst naar Europese jurisprudentie waarin is vastgesteld dat bij weigering van openbaarmaking het risico op ondermijning van het besluitvormingsproces ‘redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch’ moet zijn.

‘Als je je in de kaart laat kijken, wordt het moeilijker je politieke doelstellingen te bereiken’

‘Wie bedreigt de onderhandeling? Op welke manier? Wat zouden ze precies doen dat de onderhandelingen tot stilstand zou brengen? Vage verwijzingen naar "externe druk" zijn al eerder door de rechter naar de prullenmand verwezen als niet concreet genoeg en zelfs onwaarschijnlijk,’ schrijft Hillebrandt in een e-mail aan Follow the Money.

Hypothetisch scenario

De Ombudsman maakt het risico op ondermijning evenmin concreet, maar schrijft simpelweg dat het bestaat. De vraag is: hoe toon je dat gevaar eigenlijk aan? ‘Hoe je het concreet maakt? Ik weet het niet,’ zegt Brandsma. ‘Ik heb het ook nog niet eerder gezien. Je zit al heel snel in een hypothetisch scenario.’

Duidelijk is in elk geval dat niet elke lidstaat het risico van ondermijning op dezelfde manier inschat. In het geval van het Wob-verzoek naar documenten over dieseluitstoot, vonden Nederland en Zweden het ‘niet voldoende gemotiveerd’ dat er een ‘werkelijk en concreet risico’ was op een serieuze ondermijning van het besluitvormingsproces. De twee lidstaten maakten dat kenbaar in een verklaring en keerden zich tegen het Wob-besluit van de Raad.

Tegelijk zijn Hongarije, Polen en Tsjechië van oordeel dat het besluitvormingsproces al wordt ondermijnd wanneer de Raad documenten deels, dus met zwart gelakte passages, vrijgeeft. Wat deze landen betreft hadden de stukken in hun geheel vertrouwelijk moeten blijven. 

Maarten Hillebrandt vindt de redeneringen van de Raad en de Ombudsman ‘niet bepaald bevorderlijk voor de openheid van wetgeving’ en ‘op gespannen voet’ staan met het EU-recht.

‘Binnen de kortste keren hebben Brusselse lobbyisten die stukken wel in handen – zo werkt het daar’

Hij citeert uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie – waarin staat dat de Raad (en het Europees Parlement) moet ‘zorgen voor de openbaarmaking van de stukken betreffende de wetgevingsprocedures’ – en verwijst naar de verordening waarin de Europese regels voor openbaarheid van bestuur zijn vastgelegd. In die laatste staat nadrukkelijk dat EU-instellingen ‘ruimere toegang’ dienen te verlenen aan documenten over het wetgevende proces.

Hillebrandt: ‘Zoals het Hof eerder heeft onderstreept, bestaat het recht op toegang tot documenten expliciet om burgers de gelegenheid te geven te participeren in het wetgevingsproces, in plaats van dat ze achteraf met voldongen feiten worden geconfronteerd.’ Die participatie wordt voor mensen zonder een Brussels netwerk nu ‘volkomen onmogelijk gemaakt’.

Ondertussen lukt het lobbyisten, met hun contacten bij de ambassades van de lidstaten, wel om dergelijke stukken – informeel – in handen te krijgen. ‘Binnen de kortste keren heeft iedereen in Brussel ze. Zo werkt het daar,’ zegt Brandsma, die een onderscheid maakt tussen insiders als lobbyisten in Brussel en outsiders – denk aan burgers of actiegroepen in de lidstaten. ‘Die outsiders zullen het moeten doen met publiek beschikbare informatie. Als die er niet is, hebben ze het nakijken.’

Het is natuurlijk de vraag of gewone burgers zich zouden willen mengen in een technische discussie over de ‘conformiteitsfactor’ van stikstofoxide-uitstootnormen voor dieselauto’s. Brandsma: ‘Maar in principe moet dat wel kunnen.’