© ANP / Remko de Waal

In de greep van de curator

In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog maar hopen dat ze een deel van hun facturen betaald krijgen, werknemers dreigen op straat te komen en de gefailleerde ondernemer moet lijdzaam toezien hoe de bedrijfspanden, voorraden en wagenpark met een beetje pech tegen executiewaarde worden verkocht. Alle hoop is gevestigd op de door de rechtbank aangestelde curator die de volledige regie in handen krijgt van het afwikkelen van het faillissement.

De curator krijgt op basis van de 120 jaar oude Faillissementswet vergaande bevoegdheden: van het ontslaan van personeel, de verkoop van het bedrijf, het starten van juridische procedures tegen de gefailleerde tot het gijzelen van een bestuurder die niet meewerkt.

Maar doet de curator zijn werk wel goed? Wat is de verhouding tussen de boedelopbrengst, die hij binnenhaalt en zijn eigen declaraties (die ten laste van dezelfde boedel plaatsvinden). En wie houdt er toezicht op curatoren? Dat zóuden rechters-commissarissen moeten zijn, maar die hebben het krankzinnig druk en ontberen kennis. Follow the Money zet in op deze kwestie die al tientallen jaren door de rechtspraak, politiek en journalistiek ongemoeid wordt gelaten. We nodigen u uit om uw kennis en ervaringen met ons en andere lezers te delen.

25 Artikelen

Dit is de schadelijkste wet van Nederland

Faillissementen laten jaarlijks bijna 5 miljard euro schuld na. Bij zo’n gigantisch bedrag zou je solide wetgeving verwachten, maar niets is minder waar. De wet schept volop mogelijkheden voor fraudeurs, banken, ondernemers die personeel willen dumpen en curatoren die met een vork schrijven. Follow the Money duikt de komende maanden in de misstanden.

In naam van Hare Majesteit Wilhelmina en bij de gratie Gods werd in 1893 de Nederlandse faillissementswet in gebruik genomen, nadat jurist Willem Molengraaff zijn voorontwerp had afgerond. Daarmee is de wet vijf jaar ouder dan de Gouden Koets. In tegenstelling tot het koninklijk rijtuig is de wet in al die 125 jaar echter nooit aan een grondige renovatie onderworpen. Hoewel hij al decennia piept en kraakt, is het nog geen enkele minister van Justitie of commissie gelukt om tot een grondige revisie van de faillissementswet te komen.

Ondertussen profiteren tal van partijen van de pennenvruchten van Molengraaff. Grof declarerende curatoren, banken die met ellebogenwerk hun leningen opeisen en faillissementsfraudeurs die bedrijven leegplukken kunnen vrijwel ongestoord te werk gaan. Politie, Openbaar Ministerie en ook rechters missen veelal kennis en mankracht om fraudeurs te bestrijden. De prijs wordt betaald door ontslagen werknemers, ondernemers die het leven zuur wordt gemaakt door curatoren, en schuldeisers die in de steek worden gelaten.

In het dossier ‘In de greep van de curator’ duikt Follow the Money de komende tijd opnieuw in de misstanden die voortvloeien uit de faillissementswet. Hoe gaan faillissementsfraudeurs te werk en waarom kunnen ze bijna altijd straffeloos doorgaan? Wat doet een curator precies, wat is zijn macht en in hoeverre staat zijn salaris in verhouding tot de opbrengsten die hij realiseert? Waarom krijgen banken altijd voorrang op andere schuldeisers? En wat zijn mogelijke oplossingen om faillissementen beter af te wikkelen?

Ellendig begin

De economische groei van de laatste jaren maakt dat er steeds minder bedrijven omvallen. Een goede ontwikkeling, maar daarmee zijn de grote gebreken die de faillissementswet in zich heeft en grote maatschappelijke schade kunnen veroorzaken nog niet weggenomen.

Het aanwijzen van een curator vindt plaats achter gesloten deuren

De ‘ellende’ met een faillissementsaanvraag begint bij de rechtbank. In de meeste gevallen wordt dat gedaan door de ondernemer achter het bedrijf, wanneer deze vanwege aanhoudende betalingsproblemen geen andere uitweg ziet dan de stekker eruit te laten trekken. Ook kan een faillissementsaanvraag gedaan worden door (meerdere) leveranciers, verhuurders of financiers: nadat de rechtbank heeft geconstateerd dat meerdere schuldeisers niet betaald zijn, zal deze het faillissement uitspreken.

Nadat dit is gebeurd, wordt in de raadskamer van de betreffende rechtbank — achter gesloten deuren dus — een curator uitgekozen die het faillissement mag afwikkelen. Dit vindt plaats aan de hand van een curatorenlijst: een soort shortlist van curatoren. De door de rechtbank gehanteerde curatorenlijst is echter niet openbaar en daardoor dus ook niet te controleren.

Pauperparadijs

De curator belandt vervolgens van de ene op de andere dag in een voorheen onbekend bedrijf met een complex krachtenveld: het personeel verkeert in onzekerheid; voorraden bederven; schuldeisers zijn boos en banken willen hun leningen opeisen. Al met al een hele uitdaging voor de curatoren, die veelal nooit een bedrijfseconomische achtergrond hebben. De meesten hebben na een studie Rechten slechts een korte specialisatieopleiding gedaan.

De faillissementswet vermeldt dat een curator moet opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Zijn of haar doel: een zo hoog mogelijke opbrengst genereren met de overgebleven bezittingen, om daarmee de schuldeisers zoveel mogelijk te compenseren.

"Schuldeisers zien gemiddeld nog geen 2 procent van hun openstaande factuurbedrag terug"

Die schuldeisers blijken bij het gemiddelde faillissement echter de grootste ‘losers’ te zijn: gemiddeld zien zij bij het verdelen van de boedel nog geen 2 procent van hun openstaande factuurbedrag terug. Zo luidde een van de pijnlijke conclusies in het rapport ‘Faillissementen: Oorzaken en Schulden’ dat het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) eind 2016 publiceerde.

Uit het CBS-rapport bleek verder dat alle in 2015 beëindigde faillissementen in totaal 4,9 miljard euro schuld achterlieten. Daarvan bleef maar liefst 4,4 miljard euro uiteindelijk onbetaald. De schuldeisers die er nog het genadigst vanaf komen: de Belastingdienst en het UWV. Zij kregen gemiddeld respectievelijk 8,9 en 10,7 procent van hun openstaande bedrag uitgekeerd.

Gewone schuldeisers, zoals leveranciers die op rekening goederen hebben geleverd, komen er daarentegen extra schraal vanaf: zij zien gemiddeld maar 1,6 procent van hun openstaande factuurbedrag terug. ‘Voor de “gewone” handelscrediteuren is het faillissement een pauperparadijs,’ concludeerde hoogleraar Burgerlijk Recht Bas Kortmann afgelopen september dan ook in zijn afscheidscollege aan de Radboud Universiteit. 

Werknemers buitenspel

Niet alleen de staatskas en het bedrijfsleven verliezen jaarlijks miljarden: ook werknemers en verhuurders komen er bekaaid van af. Het faillissementsrecht geeft de curator de mogelijkheid om per direct personeel te ontslaan en langlopende huurcontracten op te zeggen. Dat is een bijzonder voorrecht, want normaliter moet een bedrijf bij massa-ontslagen onderhandelen met vakbonden en dienen er transitievergoedingen te worden betaald aan ontslagen medewerkers. Die vergoedingen vormen een flinke kostenpost, want bij trouwe werknemers kunnen ze oplopen tot 79 duizend euro of hoger.

Regelmatig maken gehaaide ondernemers echter misbruik van de ontsnappingsroute die een faillissement biedt. Hun truc: eerst laten ze hun bedrijf met hoge personeelslasten failliet gaan, zodat alle arbeidsovereenkomsten vervallen; vervolgens kloppen ze bij de curator aan om het bedrijf een snelle doorstart te geven. Het is een aanlokkelijk aanbod, want de curator krijgt direct geld op de boedelrekening én hij kan de verkoop verantwoorden door te zeggen dat hij een deel van de werkgelegenheid heeft weten te behouden.

Een dergelijke ‘wasstraat’ voor schulden en arbeidsverplichtingen zagen we eerder onder meer bij kinderopvangbedrijf Estro, De Schoenenreus en het kledingconcern McGregor. De McGregor-aandeelhouders — lees hier de reconstructie van FTM — dumpten via een faillissement hun meest seniore (en daarmee duurste) personeel en maakten vervolgens met een schone lei een doorstart. En zo vormt de faillissementswet het afvoerputje van de strenge arbeidswetgeving die we in Nederland kennen.

Faillissementswet gaat maar niet op de schop

In de loop der tijd zijn er meerdere pogingen gedaan om de negentiende-eeuwse faillissementswet volledig te herzien. Voormalig minister van justitie Piet Hein Donner ging in 2003 voortvarend te werk met de oprichting van de commissie-insolventierecht onder leiding van Bas Kortmann, beter bekend als de commissie-Kortmann. Het doel: de rammelende Nederlandse faillissementswetgeving volledig herzien. Het leidde ertoe dat er eind 2007 een Voorontwerp Insolventiewet werd gepresenteerd.

Dat ontwerp verdween echter in de archiefkast. ‘We merkten al snel dat er aan alle kanten gelobbyd werd, want als je ergens een wijziging doorvoert dan komt er een belangengroep die zegt; “Ja, maar dat is in ons nadeel, dat willen we niet,”’ luidde de uitleg van het voormalige commissielid Ton Tekstra. Een van de tegenstanders was het ministerie van Financiën: ‘Die dacht dat de positie van de fiscus ermee achteruit ging en heeft er een stokje voor gestoken. En ja, als Financiën het niet wil, dan gebeurt het niet.’

Tekstra was teleurgesteld: ‘In Nederland is het blijkbaar te ambitieus om een geheel nieuwe wet te ontwerpen. Daardoor lopen we als Nederland hopeloos achter bij alle andere Europese landen die wél een nieuwe insolventiewet hebben.’

Voormalig minister van justitie Ivo Opstelten gaf een paar jaar geleden weer een slinger aan de faillissementswet. Dat leidde niet tot een nieuwe wet, maar borduurde voort op bestaande wetgeving. 

Lees verder Inklappen

Zegevierende faillissementsfraudeurs 

Er is nog een andere categorie ondernemers die misbruik maakt van het faillissementsrecht: faillissementsfraudeurs. Deze ‘beroepsgroep’ veroorzaakt volgens een voorzichtige raming jaarlijks 1,2 miljard euro schade, terwijl de pakkans slechts 2 procent bedraagt.

Het zijn cijfers waarmee de voormalig bijzonder hoogleraar Faillissementsfraude Tineke Hilverda al jarenlang een van de grootste takken van sport op fraudegebied op de politieke agenda probeert te krijgen. ‘Er zijn meer dan veertig bekende veelplegers-netwerken in Nederland, en die ‘fraudekraan’ staat dagelijks wagenwijd open. Het kost de samenleving vele honderden miljoenen per jaar. Ongelooflijk dat we daar als samenleving zo weinig aan doen,’ zo sprak Hilverda bij haar afscheidsrede bij de Radboud Universiteit.

Dat fraude een groot probleem is bij faillissementen, concludeerde het CBS ook in zijn faillissementenonderzoek. In bijna eenderde (30,1 procent) van de faillissementen bleek er sprake te zijn van een zekere vorm van fraude waardoor schuldeisers werden benadeeld.

Lege boedels

Waarom worden de malafide praktijken dan toch niet tot de bodem uitgezocht? Een deel van het antwoord schuilt in de curatoren zelf. Omdat in Nederland curatoren worden betaald uit de boedelopbrengst, voeren zij hun takenpakket uit met een schuin oog op de boedelrekening: wanneer de boedel van het bedrijf leeg is, wordt de curator geacht om voor niets te werken.

Bij een lege boedel zijn curatoren niet vooruit te branden

Een paar jaar geleden trok curator Ton Tekstra al aan de noodrem: ‘Als wij een benoeming krijgen bij een faillissement, dan zit er bij 80 procent niks in de boedel. Elk uur daaraan besteed, kost het kantoor gewoon geld. Dat lossen we dan snel op door enkel te kijken naar de hoognodige indicatoren: zijn er gekke dingen gebeurd, is er sprake van bestuursaansprakelijkheid, zijn de aandelen volgestort, pauliana [het benadelen van schuldeisers, red.] en zijn jaarstukken op tijd gedeponeerd. En vervolgens snel afwikkelen.’

Kortom: lege boedels leiden tot minimale inspanningen van curatoren die declarabel moeten opereren. Wanneer er meerwerk dreigt, kan het zelfs tot vluchtgedrag leiden. Zo komt het voor dat curatoren faillissementen waarin zij zijn benoemd aanvechten, of niet komen opdagen bij rechtszaken.

Het leidt soms tot bizarre situaties. Zoals afgelopen jaar bij het Groningse olie-afvalverwerkingsbedrijf North Refinery: dat ging in 2015 failliet, waarna er chemicaliën dreigden te lekken. De million-dollar-question: wie moet een milieuramp voorkomen? Het leidde tot een impasse tussen de provincie Groningen en de aangestelde curator Harm-Jan Meijer, die te maken had met een lege boedel. Hij kwam zelfs niet opdagen op de zitting van het kort geding dat tegen hem was aangespannen door de provincie: ‘Dat kost namelijk geld en dat is er niet, dus dat is niet in het belang van de boedel. Bovendien heb ik wel wat beters te doen,' aldus curator Meijer tegen RTV Noord

Het is in een notendop het fundamentele probleem dat voortvloeit uit de regel dat curatoren uit de boedel betaald moeten worden: bij een lege boedel zijn curatoren niet vooruit te branden. Zelfs als er dus milieuschade dreigt, of er signalen zijn van faillissementsfraude, krijgen de eigen facturen voorrang boven het maatschappelijk belang. 'Indien we het maatschappelijk belang moeten gaan dienen, dan moet dat ook uit algemene middelen gefinancierd worden. Anders gaat het ten koste van schuldeisers,’ counterde curator Paul Peters bij de invoering van een fraudemeldplicht.

‘Alles is tegenwoordig verpand aan de bank’

Het scheve financieringsmodel was een van de redenen dat een advocaat in Noord-Nederland een paar jaar geleden om principiële redenen stopte als curator. ‘Het financieringssysteem van curatoren is niet juist, want als er weinig geld in de boedel zit, dan doe je alleen het noodzakelijke wat je hoort te doen. Het minimum. Maar ook daar ben je nog zeker 20 tot 30 uur mee bezig,’ aldus de voormalig curator. Al met al levert het nogal wat gemiste inkomsten op: kunnen curatoren hun gewerkte uren normaliter minimaal declareren tegen het landelijk vastgestelde basistarief van 212 euro per uur, bij een lege boedel krijgen ze niets.

Wat ook niet meehelpt, is dat banken de afgelopen jaren een steeds grotere grip hebben gekregen op de waardevolle bezittingen van een onderneming. De curatoren zijn in de faillissementwet de aangewezen personen om die te gelde te maken; daarvoor worden ze ‘beloond’ met een commissie van zo’n 10 procent. Maar: ‘Banken zitten bij een faillissement voor een dubbeltje op de eerste rij. Alles is tegenwoordig verpand aan de bank, waardoor je als curator vooral in onderhandeling bent met de bank. Het maakte het werk er niet aantrekkelijker op,’ aldus de voormalig curator. 

Bankvriendelijke rechtspraak

‘De banken hebben vrijwel alles en de concurrente crediteuren, de “gewone” handelscrediteuren, verkeren in een pauperparadijs.’ Zo luidde de conclusie van hoogleraar Bas Kortmann in zijn afscheidsrede. Hij zette daarin uiteen dat de faillissementswet op veel terreinen geen duidelijkheid schept, waardoor het ingevuld moet worden via de Nederlandse rechtspraak.

Banken hebben inmiddels hun slag geslagen: door middel van juridische procedures tot aan de Hoge Raad toe hebben zij de afgelopen jaren hun schuldpositie sterk verbeterd ten opzichte van gewone schuldeisers en meer bevoorrechte schuldeisers, zoals de fiscus en het UWV.

Harde cijfers ontbreken, maar hoogleraar Kortmann gaf in zijn lezing aan dat banken een stuk minder verlies lijden. Hij durfde toen de stelling wel aan dat de recoveryrate bij banken vele malen - twintig tot dertig keer - hoger is dan bij gewone handelscrediteuren. 

Hoe kan dat? Het belangrijkste wapen van banken zijn zogeheten pandrechten waarover in de faillissementswet geen duidelijkheid wordt geschapen. Dat zit zo: in ruil voor financiering bedingt de bank zekerheden. Dat kan bijvoorbeeld zijn dat de ondernemer privé moet meetekenen voor een lening, maar ook dat alle bezittingen van de onderneming, zoals voorraden, machines, computers en het intellectueel eigendom verpand, worden aan de bank.

Datzelfde geldt voor het debiteurenbestand. Oftewel: iedere openstaande factuur behoort eigenlijk, via een pandrecht, toe aan de bank. En het pandrecht heeft niet alleen betrekking op alle reeds bestaande debiteuren, want banken hebben jurisprudentie afgedwongen waardoor ze (via een volmacht) ook pandrechten vestigen op alle toekomstige facturen. De bank manoeuvreert zich daarmee in een uiterst riante situatie bij een faillissement. Hypothecaire leningen en pandrechten hebben immers voorrang op alles en iedereen bij een faillissement. Het gevolg: nog legere boedels, en ontevreden curatoren die niet geprikkeld worden om misstanden aan te pakken.

Lees verder Inklappen

Pijp moet roken

Aan de andere kant; als er wél geld in de boedel zit, dan is er juist een prikkel om extra werkzaamheden te verrichten. ‘Een deel van de curatoren is eenpitter en die maken bedrijfseconomische afwegingen,’ zegt de voormalig curator. ‘Nadat ik gestopt was, heb ik nog een curator horen zeggen: “Mijn pijp moet ook roken”. Hij haalde 60 duizend euro uit de afhandeling van een relatief eenvoudig faillissement.’

Bedrijfsadviseur Huib Sacré kan erover meepraten: hij begeleidde de afgelopen jaren tientallen MKB-ers in hun faillissement. Sacré ziet curatoren overactief worden zodra er een volle boedel is: ‘Het belang van een curator is vaak om zo snel en zo veel mogelijk bezittingen te gelde te maken, zodat hij zoveel mogelijk van de boedelopbrengst naar zichzelf toe kan trekken door veel uren te declareren. Ze gaan dan opeens een bestuurder aansprakelijk stellen voor het boedeltekort, vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat kunnen ze vrij gemakkelijk doen als er bijvoorbeeld sprake is van een te laat gedeponeerde jaarrekening in combinatie met een bestuurder die zichzelf voor het faillissement nog loon heeft uitgekeerd.’

Als er weinig geld is, ziet Sacré het tegenovergestelde gebeuren: ‘Kapitaalvernietiging wordt niet altijd voorkomen. Ik zie het bijvoorbeeld gebeuren dat curatoren bezittingen voor belachelijk lage prijzen verkopen. Dat komt doordat een curator geen maatschappelijke en zakelijke belang heeft bij de afwikkeling van een faillissement.’

"De curator kan zelfs iemand laten ‘gijzelen’ als diegene niet goed meewerkt"

Macht curatoren

Follow the Money zal Sacré’s beweringen over machtsmisbruik van curatoren nog verder nagaan. Feit is al wel dat de faillissementswet de curator ongekend veel macht in handen geeft: zo neemt zij de bevoegdheid over van de directeur en kan ze alle huurcontracten opzeggen, het personeel ontslaan, openstaande facturen innen, juridische (incasso)procedures starten en voorraden verkopen via executieveilingen bij bijvoorbeeld DaanAuctions of Troostwijk Veilingen. Met andere woorden: de curator beslist, zij is de baas. 

Ook kan de curator achter de gefailleerde ondernemer aangaan als ze vermoedt dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, of dat de ondernemer schuldeisers benadeeld heeft door voorafgaande aan het faillissement nog snel wat bezittingen weg te kapen uit de bedrijfsinventaris. De gevolgen kunnen groot zijn: de ondernemer kan door de curator (privé) aansprakelijk worden gesteld voor het boedeltekort. 

De gefailleerde ondernemer móet meewerken vanwege diens wettelijke informatieplicht. Hij of zij moet de administratie afgeven en vragen van de curator beantwoorden.

De curator kan zelfs iemand laten ‘gijzelen’ als diegene niet goed meewerkt. Een bekend geval is Roger Lips, de Brabantse projectontwikkelaar die SNS bank in 2013 aan het wankelen bracht. Het leidde ook tot de finale ondergang van Lips, zowel zakelijk als privé. Lips verschafte echter te weinig informatie in zijn persoonlijk faillissement, waarna hij — op instigatie van de curator — in 2013 ruim drie weken in de cel kwam te zitten. Dit om hem te dwingen meer inzage te geven in zijn persoonlijke financiën.

Weinig toezicht

De vergaande bevoegdheden van de curator wordt in de faillissementswet in artikel 64 beteugeld door toezicht van een rechter-commissaris. Curatoren dienen aan hen bijvoorbeeld verantwoording afleggen over onder meer de hoeveelheid uren die ze besteden aan de afwikkeling van een faillissement, het starten van juridische procedures tegen bestuurders en de verkoop van bezittingen. Uit eerder onderzoek van Follow the Money blijkt echter dat het toezicht tekort schoot vanwege de hoge werklast van rechter-commissarissen. De toezichthouders zijn belast met ongekend veel dossiers, soms wel meer dan 1000 dossiers per rechter-commissaris. Daardoor kan er nauwelijks sprake zijn van daadwerkelijke controle op het handelen van een curator.

Hoogleraar Kortmann — tevens oud-voorzitter van de commissie-Kortmann die zich bezighield met een radicale vernieuwing van de faillissementswet — onderstreepte al eens aan FTM het belang van toezicht op curatoren. ‘Het gevaar dreigt anders dat schuldeisers en schuldenaren schade lijden en er onvoldoende rekening wordt gehouden met hun belangen. In het verleden zijn er voorbeelden van curatoren die rondreden in auto’s van de schuldenaar of activa verkochten aan vriendjes. Er moet toezicht zijn zodat een curator zijn positie niet misbruikt.’

Naschrift

Follow the Money duikt de komende maanden weer in het dossier ‘In de greep van de curator’ en zal misstanden behandelen die al tientallen jaren door de rechtspraak, politiek en journalistiek vrijwel ongemoeid worden gelaten. Zo gaat Follow the Money een kosten-baten analyse maken van curatoren. Oftewel: hoeveel kosten maken zij, en wat levert het uiteindelijk op voor schuldeisers? We belichten ook de toenemende wurggreep van banken in faillissementen; reconstrueren hoe faillissementsfraudeurs precies te werk gaan (en hoe ze op vrije voeten kunnen blijven); hoe ondernemers door curatoren bijna gedwongen worden om te schikken met curatoren. En we presenteren – met een schuin oog op omringende landen – mogelijke oplossingen.  

We nodigen u uit om uw kennis en ervaringen met ons en andere lezers te delen. Heeft u een tip? Klik op de knop ‘Tip de auteur’ hieronder of mail naar dennis@ftm.nl.

Lees hier wat Follow the Money eerder al in het dossier onderzocht.

Lees verder Inklappen

Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

Dennis Mijnheer
Dennis Mijnheer
Ontspoorde bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping.
Gevolgd door 1704 leden
Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
Annuleren