Het flitsfaillissement heeft onlangs een wettelijke verankering gekregen in de faillissementswet. Academici blijven sceptisch. Zo stelde hoogleraar Rolef de Weijs afgelopen vrijdag tijdens een oratie dat het op deze manier een wasstraat wordt waar je gemakkelijk je schulden kan wegspoelen. Hoe zit dat?

    'Het faillissementsrecht keert zich tegen schuldeisers.' Deze dreigende woorden vulden vorige week vrijdag de imposante aula van de Universiteit van Amsterdam op de hoek van het Spui. Het kritische geluid was afkomstig van Rolef de Weijs, hoogleraar Nationaal en Internationaal Insolventierecht. In zijn rede ‘Wanorde: Hoe het faillissementsrecht zich keert tegen schuldeisers’ ging De Weijs onder meer in op een bijzonder actueel onderwerp: de zogeheten pre-pack. Het wordt ook wel een flitsfaillissement genoemd en dit kreeg eind juni een wettelijke basis in de bijna 120 jaar oude faillissementswet. Een Kamermeerderheid zag voldoende heil in dit instrument, dat in de praktijk al een paar jaar bij een aantal rechtbanken wordt toegestaan.

    Werkwijze

    Het idee achter een pre-pack is dat voor een bijna failliet bedrijf niet direct het faillissement wordt aangevraagd — wat zal leiden tot paniek en het vertrek van leveranciers en personeel — maar dat er alvast een beoogd curator wordt aangesteld. Die kan dan — terwijl de onderneming nog doordraait — op zoek gaan naar een geschikte kandidaat die serieus geld wil neertellen voor het doorstarten van de onderneming. De premisse: een lopend bedrijf kan voor meer verkocht worden dan een bedrijf waarbij het faillissement al in het openbaar is uitgesproken, waardoor er paniek heerst onder leveranciers en werknemers.

    Misbruik

    Een doorstart onder dezelfde eigenaren komt veelvuldig voor

    Het klinkt als een nuttig aanvullend instrument, maar De Weijs is in zijn rede kritisch over de nieuwe methode. ‘Het grootste gevaar van een pre-pack is dat deze gebruikt wordt om van schulden af te komen en de activa te behouden. Dit gevaar bestaat bovenal als de zittende aandeelhouders ook degenen zijn die de onderneming weer kopen,’ zegt De Weijs vanachter de katheder in de universiteitsaula. Een doorstart onder dezelfde eigenaren komt veelvuldig voor. De hoogleraar haalt in zijn rede een afstudeeronderzoek aan van Jordy Hurenkamp, die de pre-pack analyseerde in de periode 2012–2014. Wat bleek: van 37 pre-packs bleek er in 15 gevallen — 40 procent  — sprake te zijn van een doorstart door een gelieerde partij, zoals bestuurders en/of aandeelhouders.

    ‘Bij verkoop aan gerelateerde partijen ligt misbruik op de loer,’ zegt De Weijs. ‘Het risico bestaat dat binnen een pre-pack met de schuldeisers wordt afgerekend op basis van liquidatiewaarde en dat de aandeelhouder probeert de going concern waarde [de actuele waarde, red.] naar zich toe te trekken.’ Oftewel, kopen tegen een afbraakprijs — en verlost van alle schulden — terwijl de echte waarde veel hoger ligt.

    Achterkamertjes-gekonkel

    Op Follow the Money waren er begin dit jaar ook kritische geluiden over het 'achterkamertjes-gekonkel' van de pre-pack. De keerzijde van de stille verkoopfase is dat mogelijk niet alle potentiële kopers worden gevonden. Het faillissement is in dit geval namelijk nog niet openbaar bekend, met als gevolg dat er enkel in kleine kring wordt gezocht naar een geïnteresseerde partij. En de kans is dan groot dat de beoogde curator uitkomt bij de gelieerde partijen, zoals de huidige aandeelhouders of het management. De ervaren curator Hans Tiethoff liet begin dit jaar aan Follow the Money weten dat hij deze zelfselectie als een ongezonde ontwikkeling beschouwt. ‘Ik vind dat het falende management niet in de gelegenheid moet komen om over de rug van crediteuren en werknemers de krenten uit de pap te pakken. De kosten van de sanering worden dan gelegd bij de maatschappij en bij de werknemers. De managers hebben de tent naar de afgrond begeleid, kunnen de doorstart orkestreren, hebben voorkennis en kunnen voor relatief weinig de tent overnemen,’ aldus Tiethoff, die aangeeft een pre-pack enkel 'aanvaardbaar’ te vinden indien instellingen als ziekenhuizen failliet gaan.

    Tegengestelde belangen

    De Weijs verwijst in zijn rede naar het faillissement van kinderopvangketen Estro (Small Steps) die een doorstart maakte onder de oude eigenaar. Deze bood in eerste instantie slechts 4 miljoen euro voor de keten die uiteindelijk — na een overbieding door derde partijen — toch nog 10 miljoen opleverde. De casus geeft maar aan hoe makkelijk het is om met een schone lei verder te gaan. De huidige aandeelhouders en het management hebben bovendien een informatievoorsprong. Zij weten immers wat voor lijken er in de kast liggen, én zij kunnen er voordeel bij hebben om de beoogde curator niet al te royaal te informeren over mogelijke gegadigden voor een doorstart. Dat druist ten slotte tegen hun eigenbelang in zodra zij zelf interesse hebben in een doorstart.

    'De ondernemer heeft er belang bij om de stille bewindvoerder zo beperkt mogelijk te informeren omtrent mogelijk andere gegadigden'

    ‘Daarom zou naar mijn mening de pre-pack hoe dan ook niet mogen worden verleend, als het in feite de ondernemer zelf of een aan hem gelieerde partij is die wil doorstarten, zoals bij Estro het geval was. Dat is vragen om problemen, want die ondernemer heeft er dan alle belang bij om de stille bewindvoerder zo beperkt mogelijk te informeren omtrent mogelijk andere gegadigden,' luidde de al eerdere kritiek van curator Willem Jan van Andel — die onder meer het faillissement van Econcern afwikkelde.

    Aangedragen oplossingen

    De Weijs geeft in zijn rede aan voorstander te zijn van invoering van de pre-pack, maar hij pleit om beperkingen. Zo betoogt hij voor een biedingsproces waarbij het uitgangspunt moet zijn ‘dat een derde [partij, red.] de onderneming kan kopen voor hetzelfde bedrag als geboden door de aandeelhouders'. De reden is volgens hem simpel: het faillissementsrecht dient een reinigende werking te hebben, opdat bestuurders en aandeelhouders — die de onderneming niet wisten te behoeden voor een faillissement — achteraan in de rij moeten aansluiten bij een eventuele doorstart.

    Een tweede voorwaarde moet zijn dat de onderneming überhaupt als zelfstandig geheel kan worden verkocht aan een externe geïnteresseerde. De hoogleraar verwijst naar de praktijk waarbij de merkrechten in een aparte vennootschap worden gestopt. Als een dochteronderneming vervolgens failliet dreigt te gaan, zal een externe partij niet snel geld willen betalen voor een doorstart zonder merknaam, die dan nog in handen is van de huidige eigenaar. ‘Omdat de aandeelhouder een paar puzzelstukjes heeft, zal hij altijd het hoogste bod kunnen uitbrengen.’

    De benoemde waarborgen zijn volgens De Weijs essentieel om de wettelijke pre-pack niet te laten ontsporen. ‘Het verwordt dan tot een wasstraat waar je al te makkelijk je schulden kan afspoelen. Als je de achterdeur dan openzet, spoel je ook nog de werknemers van de achterbank.’

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Dennis Mijnheer

    Gevolgd door 1162 leden

    Ontspoorde bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping.

    Volg Dennis Mijnheer
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    In de greep van de curator

    Gevolgd door 682 leden

    In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog ma...

    Volg dossier