Misbruik

Een doorstart onder dezelfde eigenaren komt veelvuldig voor

Het klinkt als een nuttig aanvullend instrument, maar De Weijs is in zijn rede kritisch over de nieuwe methode. ‘Het grootste gevaar van een pre-pack is dat deze gebruikt wordt om van schulden af te komen en de activa te behouden. Dit gevaar bestaat bovenal als de zittende aandeelhouders ook degenen zijn die de onderneming weer kopen,’ zegt De Weijs vanachter de katheder in de universiteitsaula. Een doorstart onder dezelfde eigenaren komt veelvuldig voor. De hoogleraar haalt in zijn rede een afstudeeronderzoek aan van Jordy Hurenkamp, die de pre-pack analyseerde in de periode 2012–2014. Wat bleek: van 37 pre-packs bleek er in 15 gevallen — 40 procent  — sprake te zijn van een doorstart door een gelieerde partij, zoals bestuurders en/of aandeelhouders.

‘Bij verkoop aan gerelateerde partijen ligt misbruik op de loer,’ zegt De Weijs. ‘Het risico bestaat dat binnen een pre-pack met de schuldeisers wordt afgerekend op basis van liquidatiewaarde en dat de aandeelhouder probeert de going concern waarde [de actuele waarde, red.] naar zich toe te trekken.’ Oftewel, kopen tegen een afbraakprijs — en verlost van alle schulden — terwijl de echte waarde veel hoger ligt.

Tegengestelde belangen

De Weijs verwijst in zijn rede naar het faillissement van kinderopvangketen Estro (Small Steps) die een doorstart maakte onder de oude eigenaar. Deze bood in eerste instantie slechts 4 miljoen euro voor de keten die uiteindelijk — na een overbieding door derde partijen — toch nog 10 miljoen opleverde. De casus geeft maar aan hoe makkelijk het is om met een schone lei verder te gaan. De huidige aandeelhouders en het management hebben bovendien een informatievoorsprong. Zij weten immers wat voor lijken er in de kast liggen, én zij kunnen er voordeel bij hebben om de beoogde curator niet al te royaal te informeren over mogelijke gegadigden voor een doorstart. Dat druist ten slotte tegen hun eigenbelang in zodra zij zelf interesse hebben in een doorstart.

'De ondernemer heeft er belang bij om de stille bewindvoerder zo beperkt mogelijk te informeren omtrent mogelijk andere gegadigden'

‘Daarom zou naar mijn mening de pre-pack hoe dan ook niet mogen worden verleend, als het in feite de ondernemer zelf of een aan hem gelieerde partij is die wil doorstarten, zoals bij Estro het geval was. Dat is vragen om problemen, want die ondernemer heeft er dan alle belang bij om de stille bewindvoerder zo beperkt mogelijk te informeren omtrent mogelijk andere gegadigden,' luidde de al eerdere kritiek van curator Willem Jan van Andel — die onder meer het faillissement van Econcern afwikkelde.

Aangedragen oplossingen

De Weijs geeft in zijn rede aan voorstander te zijn van invoering van de pre-pack, maar hij pleit om beperkingen. Zo betoogt hij voor een biedingsproces waarbij het uitgangspunt moet zijn ‘dat een derde [partij, red.] de onderneming kan kopen voor hetzelfde bedrag als geboden door de aandeelhouders'. De reden is volgens hem simpel: het faillissementsrecht dient een reinigende werking te hebben, opdat bestuurders en aandeelhouders — die de onderneming niet wisten te behoeden voor een faillissement — achteraan in de rij moeten aansluiten bij een eventuele doorstart.

Een tweede voorwaarde moet zijn dat de onderneming überhaupt als zelfstandig geheel kan worden verkocht aan een externe geïnteresseerde. De hoogleraar verwijst naar de praktijk waarbij de merkrechten in een aparte vennootschap worden gestopt. Als een dochteronderneming vervolgens failliet dreigt te gaan, zal een externe partij niet snel geld willen betalen voor een doorstart zonder merknaam, die dan nog in handen is van de huidige eigenaar. ‘Omdat de aandeelhouder een paar puzzelstukjes heeft, zal hij altijd het hoogste bod kunnen uitbrengen.’

De benoemde waarborgen zijn volgens De Weijs essentieel om de wettelijke pre-pack niet te laten ontsporen. ‘Het verwordt dan tot een wasstraat waar je al te makkelijk je schulden kan afspoelen. Als je de achterdeur dan openzet, spoel je ook nog de werknemers van de achterbank.’