Beeld © Peter Hilz / HH

Onderzoek naar fraude zoals dat wordt uitgevoerd door advocaten is géén onafhankelijk onderzoek. Doen bedrijven alsof dat wel zo is, dan is dat ‘op z’n minst potentieel misleidend en daarom ongewenst’. Dat stelt het Gerechtshof Amsterdam vast in een zaak tegen voormalig De Brauw-advocaat Jaap de Keijzer.

De zaak tegen advocaat Jaap de Keijzer werd aangespannen door de Brit Jonathan Taylor, klokkenluider van grootschalige fraude door het miljardenconcern SBM Offshore. Taylor wil inzage krijgen in het interne bedrijfsonderzoek naar die fraude, dat SBM liet uitvoeren door het advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam.

Dit bedrijfsonderzoek, dat plaatsvond in de periode 2012-2014, vormde de basis voor een schikking van 240 miljoen dollar tussen SBM en het Openbaar Ministerie, maar volgens klokkenluider Taylor bleef juist vanwege het onderzoek door De Brauw allerlei belastende informatie onder de pet. Alle bevindingen die SBM deelde met zijn huisadvocaat bleven namelijk geheim dankzij het verschoningsrecht, dat bepaalt dat alles wat zich afspeelt tussen cliënt en advocaat in beginsel vertrouwelijk is.

Taylor vroeg het Gerechtshof Amsterdam om vast te stellen dat een beroep op het verschoningsrecht hier niet opging, omdat De Keijzer zijn bevindingen bij SBM voorafgaand aan de schikking deelde met het Openbaar Ministerie. Daarmee valt het onderzoek volgens Taylor buiten de vertrouwenssfeer tussen cliënt en advocaat.

Partijdige belangenbehartiger

Het hof gaat daar niet in mee, zo blijkt uit de uitspraak van afgelopen dinsdag. De Keijzer mag blijven zwijgen over wat hij bij SBM Offshore allemaal tegenkwam: het fraudeonderzoek deed hij namelijk in zijn hoedanigheid als advocaat en valt dus onder het verschoningsrecht. 

Maar die vaststelling heeft volgens het Gerechtshof wel gevolgen: als advocaat van SBM Offshore was De Keijzer tijdens zijn fraudeonderzoek niets anders dan ‘een partijdige belangenbehartiger van zijn cliënte.’ Dat SBM in een persbericht sprak van ‘onafhankelijk, extern onderzoek’ is volgens de raadsheren ‘op z’n minst in potentie misleidend en daarom ongewenst’. 

Het Gerechtshof trekt in zijn uitspraak de gehele praktijk van ‘onafhankelijk’ fraudeonderzoek door advocaten in twijfel: ‘Het grote (niet juridisch geschoolde) publiek zal bij een [...] onafhankelijk onderzoek niet bepaald denken aan een onderzoek dat (mede) wordt uitgevoerd door iemand die als advocaat door de betrokkene is ingeschakeld om dat onderzoek te verrichten.’

Het hof: ‘Dat als gevolg hiervan mogelijk niet alle relevante informatie over het interne onderzoek en de onderliggende smeergeldaffaire boven tafel komt, kan gevolgen hebben voor de waarde en de (maatschappelijke) acceptatie van dat onderzoek.’

Het Gerechtshof trekt de hele praktijk van ‘onafhankelijk’ onderzoek door advocaten in twijfel

De uitspraak is een klap in het gezicht van in fraudeonderzoek gespecialiseerde advocatenkantoren én van het kabinet, dat bij de opsporing van financieel-economische criminaliteit juist vaker gebruik wil maken van onderzoek door advocaten. 

‘Zelfonderzoeken’, uitgevoerd door advocaten die het verdachte bedrijf inhuurt, maken de bestrijding van fraude ‘efficiënter en beter’, volgens minister van Justitie Ferd Grapperhaus (CDA). Het Openbaar Ministerie ziet ook liever dat bedrijven ‘zelf hun rotzooi opruimen’. 

De grote Zuidaskantoren menen dat ze dergelijke bedrijfsonderzoeken bij hun klanten uitstekend met een onafhankelijke blik kunnen doen. De uitspraak van het hof kan voor hen verstrekkende gevolgen hebben. 

Een soort keurmerk

De afgelopen jaren steeg de vraag naar fraudeonderzoek door advocaten enorm. Bij signalen van interne malversaties willen bedrijven justitie – of de pers – graag een stap voor zijn, dus huren ze een advocatenkantoor in om die signalen te onderzoeken. In het verleden was dit type onderzoek vooral het terrein van forensisch accountants, maar ondernemingen ontdekten dat aan het inhuren van advocaten een groot voordeel zit: dankzij het verschoningsrecht blijft alles wat ze delen met hun advocaat vertrouwelijk. 

Voor de betrokken advocatenkantoren is het onderzoek een goudmijn. Zuidaskantoor De Brauw, met afstand marktleider in Nederland, factureerde bij installatieconcern Imtech in tweeënhalf jaar tijd 55 miljoen euro. Bij SBM Offshore liep de advocatenrekening naar schatting op richting de 40 miljoen.

Dat het Gerechtshof Amsterdam deze onderzoekspraktijk nu in twijfel trekt, is ‘best vervelend’ voor De Keijzer en zijn collega's gespecialiseerd in fraudeonderzoek, zegt Mark Keuss, partner bij notaris- en advocatenkantoor Lexence. ‘Het hof zegt dus nu dat zij niet onafhankelijk zijn. Rechters hechten er kennelijk toch aan dat zo'n onderzoek een soort keurmerk heeft: dat de onderzoeker onafhankelijk is, niet gekleurd. Ik snap wel dat het als misleidend wordt ervaren als het onderzoek dan blijkt te zijn uitgevoerd door de huisadvocaat.’

Diana de Wolff, bijzonder hoogleraar advocatuur aan de Universiteit van Amsterdam, meent dat de uitspraak aanleiding is om nog eens goed na te denken: ‘Dat geldt zowel voor de betrokken advocaten als voor de bedrijven. Krijgt een bedrijf te maken met een fraudezaak, dan moet het zich afvragen of het wel verstandig is een advocaat in de arm te nemen, in verband met de geloofwaardigheid van het onderzoek. Zo ja, dan moet die advocaat zichzelf echt de vraag stellen of hij of zij voldoende afstand heeft tot de cliënt.’

Forensisch onderzoeker Arthur de Groot van Deloitte wijst erop dat bedrijven vaak hun huisadvocaat vragen om ‘onafhankelijk’ onderzoek te doen naar fraude. ‘Dat is een omstreden en risicovolle samenloop van functies. Het is niet wenselijk als advocaten een bedrijf juridisch bijstaan en tegelijk optreden als interne-fraudeonderzoeker. De advocaat mag geen onduidelijkheid laten bestaan over zijn partijdige rol.’

‘Private uitbesteding van publieke taak’

Dat advocaten de laatste jaren in toenemende mate het werk van forensisch accountants overnamen, snapt oudgediende De Groot wel. ‘Advocaten kunnen aan containment doen en daarmee belastende informatie voor hun cliënten achterhouden. Forensisch accountants mogen dat absoluut niet, zij zijn aan veel strengere regels gebonden.’

Ook de Tweede Kamer is kritisch over het inhuren van advocaten voor fraudeonderzoek. Mede op initiatief van de SP kreeg het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) in 2020 de opdracht de wenselijkheid van die praktijk te onderzoeken. 

Kamerlid Michiel van Nispen (SP): ‘Deze uitspraak van het hof toont precies aan waar het misgaat: een advocaat kán niet de diepte ingaan of superkritisch zijn, want hij dient nu eenmaal het belang van zijn cliënt. We moeten gewoon stoppen met deze praktijk, die neerkomt op een private uitbesteding van een publieke taak. Laat iedereen gewoon zijn werk doen: advocaten moeten procederen, het opsporen en onderzoeken van fraude laten we aan de FIOD en het OM.’


Arthur de Groot, Deloitte

"Advocaten kunnen belastende informatie achterhouden, forensisch accountants niet"

Otto Volgenant, de advocaat van Jonathan Taylor, is blij dat het Gerechtshof nu vaststelt dat het onderzoek van De Brauw bij SBM Offshore niet onafhankelijk was. ‘Wij zeggen al veel langer dat het vooral bedoeld was om de smeergeldaffaire buiten het zicht van de autoriteiten en aandeelhouders te houden. Het is fijn dat het hof dat nu ook bevestigt. Het is bovendien in lijn met de boete van 2 miljoen die SBM Offshore eerder van de AFM kreeg wegens misleiding van de aandeelhouders.’

Jonathan Taylor overweegt tegen de uitspraak van het Hof in cassatie te gaan, zegt Volgenant. ‘Wij zijn nog steeds van mening dat de inhoud van het onderzoek niet onder het verschoningsrecht zou moeten vallen. Dat is wat ons betreft een principiële kwestie. Het zou mooi zijn als de Hoge Raad ook daar een streep door zet.’

De Brauw wenste niet te reageren op vragen van Follow the Money.