In 1994 studeerde ik af als fiscaal jurist op de juridische positie van zzp’ers (zelfstandigen zonder personeel, in die tijd ook wel ‘zelfstandigen zonder poen’ genoemd). Net als nu was toen de telkens terugkerende vraag: was er sprake van echte zelfstandigheid van de opdrachtnemer, of ging het om een schijnconstructie die een arbeidsovereenkomst moest verhullen? Bij veel organisaties bleken mensen als zelfstandige te zijn ingehuurd die eigenlijk als werknemer verloond hadden moeten worden. Omroepen, de overheid en zelfs uitgevers van juridische vakliteratuur maakten er een zootje van. Omdat het GAK/UWV toen nog beschikte over ter zake kundige inspecteurs regende het naheffingen en boetes bij de opdrachtgevers. Meestal was er niet zozeer sprake van kwade trouw, maar begrepen de contractpartijen de ingewikkelde wetgeving niet. Het gevolg was grote angst bij opdrachtgevers om zelfstandigen in te huren, en de opkomst van Payroll services, een dure manier om risico’s af te dekken. 

Sinds 1994 is er qua regelgeving weinig veranderd. Zelfs het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting uit 1965 is nog steeds geldende wetgeving. En de onzekerheid wie een echte dan wel een nepzelfstandige is, is alleen maar toegenomen. Intussen is er wel een enorme toename van het aantal zelfstandigen: van 650.000 in 1994 naar 1,1 miljoen vorig jaar. Ook de grote variëteit onder zzp’ers is toegenomen: van pizzakoeriers tot peperdure consultants.

Onderstaand CBS-overzicht geeft een eerste indruk van de variëteit aan zelfstandigen:

Om iets aan de rechtsonzekerheid van zzp’ers te doen, werd in 2005 de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) ingevoerd, zodat de Belastingdienst de zelfstandigheid op voorhand kon vaststellen. Eenvoud en doelmatigheid stonden daarbij voorop. Er werd een formulier ontwikkeld met een zeer beperkt aantal vragen. Een meedere daarvan was of men inderdaad meerdere opdrachtgevers had. Schijnzelfstandigen met maar één opdrachtgever konden eenvoudig onder dit criterium uitkomen door voor drie bekenden een kleine opdracht te verrichten. Ook verrichtten zzp’ers zogenaamd werkzaamheden bij elkaar.

Het falen van de VAR was voorzienbaar, en bewees hoe wereldvreemd en naïef de overheid naar het probleem keek

Nadat de Belastingdienst bij de VAR eenvoudig te misleiden bleek, kwamen er aanvullende eisen zoals dat men niet economisch afhankelijk mocht zijn van één opdrachtgever. Die voorwaarde werd vrij arbitrair vastgesteld, het was een zzp’er namelijk niet toegestaan meer dan 70 procent van hun totale omzet bij één opdrachtgever te genereren. Hierdoor raakten zelfstandigen als architecten en ICT-ers hun langlopende opdrachten kwijt en uit puur lijfsbehoud werden constructies bedacht om aan meerdere opdrachten te komen. Ook ik hielp die bedenken, als (zzp’ende) fiscaal jurist.

Het falen van de VAR was voorzienbaar, en bewees hoe wereldvreemd en naïef de overheid naar het probleem keek: hoe kon je ooit de zeer complexe wet- en regelgeving en de grote variëteit aan zelfstandigen in een handvol vragen vervatten?

Vandaar dat toenmalig minister van Sociale Zaken Lodewijk Asscher in 2016 met de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) probeerde de gewenste duidelijkheid te verschaffen. Deze wet tegen schijnconstructies bij zelfstandigheid overtrof evenwel in hoge mate de complexiteit en onnozelheid van de VAR. De Belastingdienst ontwierp een DBA-standaardovereenkomst voor zzp’ers en hun opdrachtgevers. Deze overeenkomst bevatte voor een normaal mens onbegrijpelijke teksten en was voor velerlei interpretaties vatbaar. Vervolgens keurde de Belastingdienst ook nog eens driekwart van de door organisaties ingediende DBA-verklaringen af. Door de DBA liepen zzp’ers massaal werk mis : zo moesten bij de Hogeschool Utrecht 400 zzp’ers vertrekken. Toenmalig staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes besloot eind 2016 desondanks niet om de wet DBA in te trekken, maar slechts om de Belastingdienst de DBA niet meer te laten controleren. Zzp-technisch bevinden we ons dus al drie jaar in een vacuüm. 

Op de website van de Belastingdienst staat tegenwoordig over de DBA: ‘Deze wet heeft niet de duidelijkheid en rust gebracht die hij moest brengen.’ Na het echec met de VAR en de DBA en het vacuüm dat daarna ontstond, ligt het initiatief om de rechtspositie van zzp’ers te reguleren nu bij minister Wouter Koolmees van Sociale Zaken. Maar veel gebeurt er niet.

De holistische weging van de gezagsverhouding

Eind 2018 verscheen het Handboek Loonheffingen met daarin een aantal criteria voor de gezagsverhouding in arbeidsrelaties. Het vaststellen van gezag is de eerste stap in een lange reeks van stappen om de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer te bepalen. Het Handboek schrijft voor dat voor het bepalen van een gezagsverhouding:

...er gelet dient te worden op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, waarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook meegenomen worden de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en de wijze waarop ze daar inhoud aan hebben gegeven.

Dit wordt de ‘holistische weging’ genoemd, maar voor velen zal het neerkomen op hocus pocus. ZiPconomy geeft als voorbeeld uit het Handboek dat:

...de zelfstandige wel mag meedoen aan een werkoverleg zolang het maar gerelateerd is aan de opdracht die iemand doet. En als het geen verplichting is.

Kortom, een architect die dagelijks werkbesprekingen heeft met aannemers kwalificeert mede hierdoor niet als zelfstandige.

Omdat de gezagsverhouding maar één van de vele punten is waaraan een arbeidsrelatie getoetst moet worden, lijkt het erop dat ook Wouter Koolmees de rechtspositie van zelfstandigen niet onder de knie zal krijgen.

Via een algoritme kan vrijwel alle kennis op het gebied van het fiscale, sociale zekerheids- en arbeidsrecht toegepast worden op specifieke casussen

Wat moet er nu gebeuren?

Beroepspolitici als Asscher, Wiebes en Koolhaas zijn al een kwart eeuw geen stap dichterbij een oplossing gekomen. Kennelijk hebben ze geen benul van de dagelijkse praktijk van zzp’ers, administratiekantoren en uitvoeringsinstanties als de Belastingdienst en het UWV. De invloed van vakbonden, werkgeversorganisaties, ambtenaren, wetenschappers en politici op het beleid is evident, maar commentaar van de uitvoerders van de wrakke wet- en regelgeving wordt genegeerd.

Een tweede reden dat de overheid op het zzp-dossier (en vele andere dossiers) faalt is de old school-aanpak bij het maken van wetten. Er wordt eindeloos aan wetteksten gesleuteld, komma’s en punten worden bediscussieerd, maar een zo diverse groep als zzp’ers met al hun verschillende arbeidsrelaties, relaties die bovendien ook nog eens razendsnel veranderen, valt vrijwel niet te vangen in een wet, een formulier of een handboek. Vandaar dat ik al in 1994 in mijn afstudeerscriptie opperde om via een beslisboom (algoritme) de zelfstandigheid van een opdrachtnemer te bepalen.

Een algoritme bestaat uit een logische opeenvolging van stappen waarbij de eerste en belangrijkste stap is in welke categorie de beroepsgroep valt. Gaat het om piloten, auteurs, timmerlieden of administratieve krachten? Vervolgens worden alle stappen doorlopen zoals in verschillende wetten en besluiten zijn voorgeschreven. Omdat de wetgeving al decennia in grotendeels ongewijzigde vorm bestaat, kan er bij iedere stap geput worden uit gedurende decennia opgebouwde jurisprudentie.

In een dergelijk algoritme kunnen wet- en regelgeving, jurisprudentie, het soort opdracht en de kwalificaties van de opdrachtnemer opgenomen worden. Anno 2019 kan een standaard computer al 5 biljoen berekeningen per seconde maken, dus technisch is er geen enkele reden om vast te houden aan inflexibele wetteksten en handboeken die uitgaan van maar een paar opties. De hedendaagse rekenkracht kan gebruikt worden om vrijwel alle kennis op het gebied van het fiscale, sociale zekerheids- en arbeidsrecht via een algoritme toe te passen op specifieke casussen, van architect tot pizzakoerier, van vertaler tot piloot en van journalist tot fiscaal jurist. En met iedere nieuwe casus kan het model verder geoptimaliseerd worden. Is er sprake van misbruik dan kan het algoritme snel aangepast worden om gaten in de regelgeving te dichten. Kortom, dé oplossing om per zzp’er of groep van zzp’ers zelfstandigheid vast te stellen; vandaar dat ik in 1994 als student het UWV en begin 2018 als ervaringsdeskundige en gespecialiseerd fiscaal jurist het ministerie van Financiën heb aangeboden mee te denken. Maar helaas...