Tussen het mkb en het grote bedrijfsleven bestaat een grote juridische machtsongelijkheid. De reden is eenvoudigweg dat procederen voor kleinere ondernemingen onbetaalbaar is. Als iemand het toch in zijn hoofd haalt naar de rechter te stappen, zijn er allerlei manieren om zo'n procesgang eindeloos te rekken en nodeloos complex te maken. Alleen partijen met diepe zakken houden zo'n slijtageslag vol. Voor dit probleem is een oplossing in opkomst, die ook in Nederland voet aan de grond krijgt: procesfinanciering, ook wel third party litigation funding genoemd. Procesfinanciering houdt in dat investeerders de juridische kosten van kansrijke procedures op zich nemen. Bij succes krijgen ze een deel van de opbrengt, doorgaans zo'n 30 procent.

Voor het mkb kan dit een verbeterde toegang tot het recht betekenen

Voor het mkb kan dit een verbeterde toegang tot het recht betekenen, zonder dergelijke funding zouden veel bedrijven hun claim niet te gelde kunnen maken. Deze kapitalistische oplossing is controversieel verklaard door, ironisch genoeg, de US Chamber of Commerce, de machtige lobbyclub van de grootste Amerikaanse ondernemingen. Vorige week lanceerde de Chamber een offensief tegen procesfinanciering in Londen, het Europese centrum voor dit soort activiteiten. Onder de vlag Justice not Profit pleit de lobby voor regulering van de litigation funders en waarschuwt zelfs voor het ontstaan van een Amerikaanse claimcultuur.

Europese no-claim culture

Ianka Tzankova kent het verzet van de Amerikanen van dichtbij. Ze werkt bij Bentham Europe, een joint venture van de Australische beursgenoteerde litigation funder IMF Bentham. Zij verbaast zich over de invloed van de lobby. 'Ik vind dat in de Nederlandse en andere Europese media heel vaak gesproken wordt over ‘Amerikaanse toestanden’ op basis van hypes en zonder kennis van zaken. Allerlei voorstellen in Europa om een collectieve actie in te voeren zijn gesneuveld.' Ook Jan Tadeusz Stappers, oprichter van intermediair Just Funders, merkt dat het fenomeen nog tamelijk onbekend is en de associatie vaak negatief. 'Dit moet nog aarden in Nederland. Wij hebben geen claimcultuur, integendeel. We hebben een no-claim cultuur. Grote partijen komen overal mee weg. Er is geen efficiënte toegang tot het recht. Dat de Amerikanen er zo hard tegen lobbyen is wel een teken dat het serieus wordt genomen.'

Nederland als litigation hotspot

Dat geldt niet alleen voor de bloeiende funding praktijk in Groot-Brittannië. De Amerikanen kijken met argusogen naar Nederland als 'global litigation hub', zo blijkt hieruit. Wij zijn namelijk een aantrekkelijk land voor groepsclaims, mede dankzij de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). Met deze regeling kan een Stichting die een club gedupeerden vertegenwoordigt, een schikking algemeen verbindend verklaren voor alle gedupeerden, ook als die gedupeerden geen binding met Nederland hebben. Alsof dat in de ogen van critici niet al erg genoeg is, circuleert er momenteel een wetsvoorstel waarmee gedupeerden ook collectief schadevergoeding kunnen eisen, hetgeen nu nog onmogelijk is. Met een collectieve actie kun je bij de rechter slechts een 'verklaring voor recht' vragen, waarna je weer in een aparte procedure moet vragen om de bijbehorende schadevergoeding.

de Amerikanen waarschuwen voor schade aan onze 'commerce friendly reputation'

De wetswijziging zou Nederland nog aantrekkelijker maken als markt voor funders, zeer tegen de zin van de Amerikanen die waarschuwen voor schade aan onze 'commerce friendly reputation'.

Nederlandse lobby

Wat is de positie van de Nederlandse bedrijvenlobby? Die is onduidelijk, want VNO-NCW en zusterorganisatie MKB Nederland geven geen antwoord op vragen hierover. De woordvoerder stelt alleen dat er veel over wordt gesproken en dat het juridisch 'complex' is. Omdat het mkb een ander belang heeft bij procesfinanciering dan het grote bedrijfsleven zou het interessant zijn te weten wat nu precies de positie is van de werkgeversorganisaties. Voorlopig heeft MKB Nederland in elk geval geen behoefte aan kennis van externe partijen als IMF Bentham. Een aanbod van Tzankova om een presentatie te houden over het onderwerp, werd vriendelijk afgewezen. Alle lobby ten spijt, is procesfinanciering in Nederland vooralsnog volledig ongereguleerd. De Minister van Justitie schreef een paar jaar geleden een brief aan de Kamer, waarin hij de voors en tegens opsomde – daar bleef het bij.

Portfoliofinanciering

Ondertussen is er nog geen grote stroom gefinancierde procedures op gang gekomen. Het gaat nu nog vooral om het claimen van kartelschade, waarbij een bedrijf schade oploopt tengevolge van kartelvorming door prijsafspraken of het misbruik van een machtspositie van de beschuldigde partij. Dat zijn aantrekkelijke zaken omdat de mededingingsautoriteiten in het geval van kartelvorming al een boete hebben uitgedeeld en het aantonen van schade om die reden relatief eenvoudig is. Het is überhaupt de vraag of de komst van de financiers naar Nederland tot veel rechtszaken zal leiden. 'Als het voor een grote partij duidelijk is dat die mkb-er een pot geld achter zich heeft, is er een veel grotere bereidheid tot schikken', merkt Stappers op. Dat er veel geschikt wordt in zaken met financiering is terug te zien in de cijfers van IMF Bentham. Van de 175 zaken tot nu toe zijn er 117 buiten de rechter om tot een slotsom gekomen.

'Als het duidelijk is dat mkb-er pot geld achter zich heeft, is er veel grotere bereidheid tot schikken'

'Litigation funding staat nog in de kinderschoenen', zegt Tzankova. 'Maar de groei is er. Het is ook breder dan alleen procederen om schadevergoeding. Nieuw is dat grote partijen ook overgaan tot portfolio-financiering van grote ondernemingen. Dat is financiering van alle litigation van een onderneming. Dus in meerdere landen, arbitrages en zowel aan de eisende kans als aan de verwerende kant.'