‘Kijk, dat is nou grappig,’ zegt ACM-voorzitter Chris Fonteijn (61) halverwege ons gesprek. Hij wijst op het aantekeningenblok van de interviewer met daarop het logo van advocatenkantoor NautaDutilh. ‘Ik kan niet omgekeerd lezen, maar ik herken dat logo direct.’ Zelf werkte Fonteijn na zijn studie rechten aan de Universiteit Leiden 25 jaar als partner/advocaat bij datzelfde NautaDutilh. Zijn specialisaties: ondernemingsrecht en energierecht.

Inmiddels staat Fonteijn alweer een paar jaar aan het hoofd van de ACM, de instantie die is belast met het algemene mededingingstoezicht (meldplicht fusies en overnames en de opsporing en bestrijding van kartels) en de regulering van de energie-, telecommunicatie-,  post- en vervoermarkt. Daarnaast komt de ACM op voor consumentenrechten.

Bazooka

De bestuursvoorzitter kon onlangs in het ACM-jaarverslag 2015 klinkende cijfers presenteren: het ACM-toezicht heeft ervoor gezorgd dat Nederlandse consumenten in 2015 in totaal 1,3 miljard euro bespaard is gebleven door onder meer het voorkomen van prijsafspraken. Dat is 170 euro per huishouden. De ACM is echter vrij terughoudend met het uitdelen van boetes. In 2014 werd er voor 7,5 miljoen euro aan boetes uitgedeeld en in 2015 was dat 24,4 miljoen euro. Vanaf deze zomer komt er extra slagkracht in de vorm van een onlangs goedgekeurde wetswijziging waarin de maximale kartelboetes verhoogd worden van 450.000 euro naar 900.000 euro. Multinationals zullen vooral schrikken van de bepaling dat de boete ook 10 procent van de jaarlijkse groepsomzet kan worden, met een multiplier die afhangt van het aantal jaren dat er ernstige kartelovertredingen zijn gepleegd. De maximumboete kan dan maar liefst 40 procent van de omzet bedragen.

De ACM is vrij terughoudend met het uitdelen van boetes

Dutch approach

De ACM krijgt daarmee een machtige bazooka in handen, maar de vraag is in hoeverre deze doeltreffend kan worden ingezet. De boetebesluiten van de ACM worden bijna standaard aangevochten, waarna Nederlandse rechters soms de boete kwijtschelden of matigen. Het grote probleem: de zware en lange procedures bij kartelovertredingen. In het jaarverslag 2015 valt te lezen dat er vorig jaar voor 8,2 miljoen euro moest worden ‘afgeboekt’ op eerder opgelegde boetes.

De ACM heeft ook andere instrumenten om het gedrag van ondernemers bij te sturen. Een relatief nieuw instrument betreft de zogeheten commitment. In dat geval treft een onderneming die onder vuur ligt van de ACM — door middel van een onderzoek naar bijvoorbeeld misbruik van een monopoliepositie — vóór de uitkomst ervan al een soort schikking annex toezegging. Zo geschiedde in 2013 bij auteursrechtenorganisatie Buma/Stemra, die muzikanten volledig in de klauwen had. ACM startte een onderzoek waarna Buma/Stemra een bindende toezegging deed die muzikanten de mogelijkheid gaf om zelf ook een deel van de regie te voeren. Door de toezegging bleef Buma/Stemra een boete bespaard en muzikanten kregen snel meer keuze in de registratie van hun auteursrechten.

De boetebesluiten van de ACM worden bijna standaard aangevochten

Waar zetten jullie meer op in: preventie of sanctionering?

‘We doen aan probleemoplossend toezicht, waarin we kijken waar in een markt echt issues zitten, en proberen dan te zoeken naar de meest adequate afdoening. Het kan goed zijn dat we dan een onderzoek starten en een sanctie opleggen. Dat zijn meestal lange procedures en het gaat om vrij veel geld. De grote kunst voor ons is de balans te vinden tussen de afschrikwekkende werking van boetes en het oplossen van een probleem.’

De regelmatig terugkerende kritiek op de ACM is dat er te weinig boetes worden opgelegd. In 2014 ging het om 7,5 miljoen euro, terwijl in het Regeerakkoord 2013 nog een bedrag van 75 miljoen werd voorzien. Hoe kan dat?

‘Dat kan niet, want wij zijn een onafhankelijke toezichthouder waardoor de overheid ons niet zo’n opdracht kan geven. De vraag is altijd: kun je de kartels opsporen en is er voldoende bewijs? Bij consumentenovertredingen gaat het vaak om kleine boetes. Daarnaast kent een onderzoek vaak een lange looptijd, van soms wel drie jaar.’

‘De vraag is altijd: kun je de kartels opsporen en is er voldoende bewijs?’

Maar heeft het opleggen van boetes wel prioriteit bij de ACM?

‘We hebben in 2015 voor 24 miljoen euro aan boetes uitgedeeld en we blijven erop inzetten, want als je niet afschrikwekkend bent kan je ook niet geloofwaardig andere methodes toepassen. We delen nu ook vaker persoonlijke boetes uit aan bestuurders en dat is misschien wel effectiever dan een bedrijfsboete.’

Tegen veel boetes wordt beroep aangetekend. Hoe ervaren jullie de rechtsgang?

‘De bewijslast is groot en de rechters zijn in Nederland uitermate kritisch. Dat is ook hun werk. Ze gaan heel minutieus na of wij alles onderzocht hebben en overal bewijs voor hebben. Dat is een hele toer, want in de praktijk komt er ook vaak economisch bewijs aan te pas waarvoor wij economische adviezen verzamelen. Maar de verdediging komt dan met tegenovergestelde adviezen. Voor de rechter met een klein apparaat is de afweging dan lastig. Door beroep aan te tekenen kan je er alleen maar beter van af komen, want de rechter kan de boete niet verhogen, alleen matigen.

‘De rechter kan de boete niet verhogen, alleen matigen’

Valt die juridische strijd voor jullie wel te winnen?

‘Ja. Het betekent dat wij af en toe lesjes leren over wat we nog meer aan onderzoek moeten doen voordat we er zijn. Je kunt altijd nog iemand extra verhoren. Wanneer houd je op met zoeken? Dat zijn keuzes. Het probleem is dat kartelafspraken niet op de achterkant van een bierviltje staan. Je moet dus het bewijs uit combinaties van verklaringen en digitale informatie als een soort puzzel bij elkaar zien te sprokkelen. De clementieregeling is daarin heel belangrijk, en die promoten we ook. Als je onderdeel uitmaakt van een conglomeraat van afspraken en je meldt dit bij de ACM met daarbij zinnige informatie, dan kan je een boetekorting krijgen tot wel 100 procent. Dat is een niet zo sympathiek klinkende boeteregeling, maar hij werkt vaak wel.’

In de bankensector zijn nauwelijks nieuwe toetreders. Wat gaat daar volgens de ACM mis?

‘Je ziet geen harde overtredingen. Maar het feit dat je niet direct een keiharde zaak hebt, betekent niet automatisch dat een markt goed functioneert. We houden ons daarom niet alleen bezig met naleving, maar ook met marktstudies. In de bancaire sector is sprake van heel weinig spelers, hoge toetredingsdrempels en weinig overstappers. Dat komt mede doordat het toezicht op de banken sinds de crisis heel erg gericht is op het beperken van de risico’s. DNB is toen in een kwaad daglicht gesteld, met als gevolg dat ze meer nadruk is gaan leggen op soliditeit in plaats van mededinging. Dat verdraagt zich niet goed met concurrentie, want dan wil je juist scherpe kantjes en het nemen van risico’s.’

Wat zou een oplossing zijn?

‘Met tailor-made regelgeving, zoals een lichter vergunningensysteem, maak je het makkelijker voor kleine spelers. De risico’s zijn bij hen tenslotte kleiner als het misgaat. Langzaamaan merk ik in de bancaire sector een omslag waardoor het nut van concurrentie nu weer wordt ingezien. Je ziet nu allerlei fintechbedrijven opkomen, en een betaaldienst als Bunq.’

Toch klagen die nog steeds over de strenge regelgeving.

‘Die klachten herkennen we soms wel. We maken daar een rapportage van en praten erover met het ministerie van Financiën, DNB, banken en de AFM. We proberen daardoor een publiek debat aan te zwengelen. En dat lukt.’

‘Het feit dat je niet direct een keiharde zaak hebt, betekent niet automatisch dat een markt goed functioneert’

Kan de ACM die markt niet opbreken?

‘We kunnen pas ingrijpen als er inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 en artikel 24 van de Mededingingswet. Oftewel, als blijkt dat er afspraken zijn gemaakt tussen banken of zorgverzekeraars over bijvoorbeeld prijzen of het verdelen van klanten en gebieden. Pas dan is sprake van kartelvorming en kunnen we ze aanpakken. Als dat niet kan, dan kunnen we nog steeds marktstudies en aanbevelingen doen om het makkelijker te maken om een nieuwe bank of zorgverzekeraar te beginnen. ACM heeft verschillende mogelijkheden om kansen en keuzes voor bedrijven en consumenten te bevorderen. En die gebruiken we ook allemaal. Het gaat om het effect, niet per se om de hoogte van de boete.’

Dit is een ingekorte weergave van een interview dat onlangs verscheen in Tijdschrift voor Compliance. Het volledige interview is enkel tegen betaling verkrijgbaar.