Het dubio van de derivatenschade

Initiators van derivatenclaims tegen Rabobank op basis van de Euribor-fraude moeten opletten; Pieter Lakeman waarschuwt dat ze weinig kans maken.

In november schreef ik voor Follow The Money dat spaarders en hypotheekverstrekkers weinig kans hadden op succesvolle claims tegen de Rabobank op basis van Libor- of Euribor fraude. In tegenstelling tot dat is het incasseren van schadeclaims wegens derivatenschade vaak wél kansrijk. Maar pas op: niet alle derivatenschade door renteswaps lenen zich voor succesvolle schadeclaims! De kans op succes hangt af van concrete omstandigheden, de wijze waarop de zorgplicht is ingevuld en vooral van de vraag welke informatie de bank voor de klant (de onderneming of de ondernemer privé) heeft achtergehouden of niet duidelijk genoeg heeft gecommuniceerd. In zijn gastcolumn van 22 maart somt Mr. Abeln de bekende nadelen van renteswaps op: de zogenaamd vaste rente wordt vaak toch tussentijds verhoogd; de renteswap blijft doorlopen wanneer men de onderliggende lening geheel of gedeeltelijk vervroegd wil aflossen; soms moet geld of zekerheid worden bijgestort wanneer de renteswap een negatieve waarde heeft. Ook kan een negatieve waarde van het derivaat negatieve invloed op het eigen vermogen hebben wat voor de bank dan een argument is om de rente te verhogen. De bank zorgt er dus eerst voor dat je eigen vermogen daalt en zorgt dan voor verdere daling van je vermogen door de rente te verhogen.

Dwaling en/of bedrog?

Omdat niet alle MKB-bedrijven met een rentederivaat succesvolle claims tegen hun bank kunnen indienen, heeft Abeln het idee ontwikkeld dat de Euribor-fraude een nieuw argument is om rentederivaten-overeenkomsten wegens dwaling en/of bedrog aan te tasten. De klant zou dan het verschil tussen de betaalde vaste rente en de ontvangen (verlaagde) Euribor rente kunnen terugkrijgen. Dat zou zelfs mogelijk zijn wanneer de klant niet benadeeld is. Bedrog houdt in dat iemand een ander tot een koopovereenkomst beweegt door opzettelijk onjuiste mededelingen te doen of opzettelijk feiten te verzwijgen die meegedeeld hadden moeten worden, of door een andere kunstgreep. Laten we het betoog nader bekijken. Abeln stelt dat de Euribor manipulatie door de Rabobank was gericht op het verbeteren van de resultaten van de Rabobank en dat de Rabobank tegelijkertijd 'haar klanten' benadeelde met de daarmee verbonden renteswaps. Die stelling kan alleen juist zijn voor zover de Rabobank renteswaps aan het MKB heeft verkocht. In werkelijkheid verkocht de Rabobank (vrijwel) geen renteswaps aan het MKB. Die werden vrijwel altijd door de lokale Rabobanken verkocht en die wisten niets van de Euribor fraude. De lokale Rabobanken die de renteswaps verkochten konden dus niemand bedriegen door de Euribor fraude te verzwijgen. De klant is dus niet bedrogen. Dat is volgens Abeln geen probleem want ‘dan biedt dwaling uitkomst.’ Van dwaling is sprake wanneer bij het sluiten van de renteswap een juiste voorstelling van zaken ontbrak. ‘Het is evident dat de klanten van de Rabobank nimmer de renteswap overeenkomsten zouden hebben gesloten indien zij een juiste voorstelling van zaken (de wetenschap van de Euribor – fraude door de Rabobank) zouden hebben gehad. Het bij dwaling vereiste causale verband staat daarmee ontegenzeggelijk vast’, aldus Abeln.

Extreem optimistisch

Omdat ook de lokale Rabobank niets wist van de Euribor fraude zou het hier gaan om een wederzijdse dwaling waarbij beide partijen van dezelfde onjuiste feiten uitgaan (namelijk van het feit dat de Euribor niet gefraudeerd was). Bij wederzijdse dwaling is er geen sprake van schuld van een van de partijen dus ook niet van de lokale Rabobank. Ook wist de lokale Rabobank niet dat de Euribor fraude voor de klant essentieel was omdat de lokale Rabobank van de hele Euribor fraude niets wist. De stelling dat dwaling uitkomst biedt wanneer bedrog niet kan worden aangetoond is alles bijeen wel extreem optimistisch. De ondernemingen en ondernemers die een renteswap overeenkomst hebben gesloten waren geen klant van de Centrale Rabobank. Blijkens de Deferred Prosecution Agreement (Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst) van 29 oktober 2013 met het Amerikaanse Ministerie van Justitie is de Libor fraude uitsluitend gepleegd door de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. en daarbinnen uitsluitend door de afdeling Global Financial Markets Unit (GFM).
De ondernemers die een renteswap hebben gesloten waren geen klant van de Centrale Rabobank.
Dit neemt niet weg dat veel MKB-ers met derivatenschade wel degelijk kansrijke schadeclaims hebben, zowel tegen lokale Rabobanken als tegen de ABN Amro, de ING Bank en andere banken. De zaken liggen echter wel iets ingewikkelder dan op het eerste gezicht lijkt. Artikel 18 van de uitgestelde vervolgingsovereenkomst bepaalt overigens dat het de Centrale Rabobank, dochtermaatschappijen en “affiliates” verboden is de verantwoordelijkheid voor de libor fraude zelf in openbare uitlatingen te ontkennen. Dat heeft onder meer tot gevolg dat de Rabobank de nadruk legt op de hoge advocatenkosten, zoals uit het artikel van Jan Hein Strop ook is gebleken.   Pieter Lakeman is voorzitter van de Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI en is adviseur en onderzoeker. Hij heeft als eerste een klacht ingediend tegen een accountant wegens onjuiste waardering van rentederivaten in een jaarrekening (Vestia).

Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

Pieter Lakeman
Pieter Lakeman
Introductie behoeft hij nauwelijks. Lakeman (1942) studeerde natuurkunde en econometrie aan de Universiteit van Amsterdam. Na...