Na twee koffie, twee koekjes en twee uur tijd zijn er al zeker tien faillissementsdossiers over tafel gegaan in de woon/werkplek van Jan Scholten van Waagmeesters Bedrijfs Advies. Hoofdpijndossiers zijn het. Waarin, aldus Scholten, curatoren de boedelrekening leegdeclareerden, fouten maakten in de faillissementsverslagen en onterecht achterwege lieten om actie te ondernemen om geld te innen. Of juist te voortvarend een bestuurder aansprakelijk gingen stellen. Scholten wijst op een dossier waarin hij als adviseur optrad bij het faillissement van aannemersbedrijf J.F. Koks B.V. De heer Koks was vergeten de jaarrekening 2006 tijdig te deponeren bij het Handelsregister. Dat dreigde een dure fout te worden, want bij een faillissement kan dat worden aangemerkt als 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'. Scholten: ‘Een curator weet dan dat hij de hele faillissementsschuld kan verhalen op de bestuurder. Zo’n juridische procedure betekent ook uren schrijven en dat levert hem allemaal meer geld op.' Scholten doelt hierbij op het principe dat de rekeningen van curatoren – met voorrang – betaald worden uit de boedel. Is er daarna nog geld over, dan wordt dat verdeeld over de schuldeisers.

Naar de centen fluiten

Het lukte Koks aanvankelijk niet om de rechter ervan te overtuigen dat het faillissement níet aan hem te wijten was, maar aan marktomstandigheden. De rechtbank stelde hem persoonlijk aansprakelijk voor de boedelschuld van 350 duizend euro, waarna de curator direct beslag liet leggen op Koks bezittingen. ‘Koks was ontgoocheld,’ zegt Scholten. Maar de ondernemer liet het er niet bij zitten en ging in hoger beroep – met succes, de rechter oordeelde dat het omvallen van zijn onderneming niet aan hem persoonlijk te wijten was (wat het niet tijdig deponeren van jaarverslagen wettelijk doet vermoeden), maar dat het inderdaad lag aan de marktomstandigheden, debiteuren die niet betaalden en Rabobank die het krediet opzegde. Kortom, Koks werd ontlast van een schuld van 350 duizend euro en de tegenpartij, i.c. de curator, moest hem zijn proceskosten – begroot op bijna 24 duizend euro – vergoeden. Dat hielp Koks niet. ‘De curator liet die kosten in de boedel vallen. 'De boedel was leeg, dus Koks kon naar zijn centen fluiten,’ zegt Scholten. ‘Terwijl de curator wel meer dan 300 uur declareerde en al die uren zijn nog wél uit de boedel betaald. De boedel is daarna leeg waardoor de kostenveroordeling aan Koks niet meer voldaan kan worden.’

Veel te veel dossiers

Het voorgaande is volgens Scholten illustratief voor hoe machtig en onaantastbaar curatoren zijn. ‘Niemand durft het vertrouwen in een advocaat ter discussie te stellen en advocaten maken daar in onze ogen gretig gebruik van,’ zegt Scholten stellig. Dat een curator veel macht heeft, is evident. Hij is aangesteld door de rechtbank en heeft vergaande bevoegdheden, zoals het ontslaan van personeel, het verkopen van de onderneming, het onderhandelen met banken over de verkoop van onroerend goed, het innen van nog openstaande facturen en het starten van juridische procedures tegen wanbetalers en bestuurders.

Dat een curator veel macht heeft, is evident

Hij heeft bovendien toegang tot een aantal dwangmiddelen, zoals het gijzelen van niet-meewerkende bestuurders of het in beslag laten nemen van iemands paspoort zodat deze niet wegvlucht uit de rokende financiële puinhopen. Kan een curator dan bij het afwikkelen van een faillissement dan ongecontroleerd zijn gang gaan? In principe niet. Boven hem wordt een rechter-commissaris aangesteld, dat is een rechter die lid is van de rechtbank waar het faillissement is uitgesproken en de aangestelde curator moet controleren. En, zo nodig, in toom houden. Daartoe dient de curator periodiek te rapporteren aan deze rechter-commissaris door faillissementsverslagen over te leggen. Voor grote beslissingen, zoals de verkoop van bedrijfspanden, het ontslag van personeel en het starten van een juridische procedure tegen de ex-bestuurder, moet een curator van de rechter-commissaris toestemming vragen - én krijgen. Maar deze groep rechters heeft het druk. Heel druk. Uit eerder onderzoek van Follow The Money bleek dat een rechter-commissaris in zijn eentje geacht wordt toezicht te houden op honderden faillissementsdossiers, soms wel meer dan duizend. Per jaar. Van enig inhoudelijk toezicht kan volgens experts dan ook nauwelijks sprake zijn.

Ondeskundigheid

Volgens hoogleraar Burgerlijk Recht Bas Kortmann, voormalig rector-magnificus van de Radboud Universiteit, schiet het inhoudelijke toezicht tekort. ‘Dat komt enerzijds door het grote aantal dossiers dat rechters-commissarissen moeten overzien, maar daarnaast is ook hun deskundigheid in veel gevallen te beperkt. Dat is geen persoonlijk verwijt maar ligt aan het systeem.’ Kortmann wijst naar het roulatiesysteem bij rechtbanken waardoor rechters om de paar jaar wisselen van kamer. ‘Na vijf jaar faillissementskamer wordt er gerouleerd naar bijvoorbeeld de kamer civiel recht en dan verdwijnt de opgebouwde kennis.

'hun deskundigheid is in veel gevallen te beperkt. Dat is geen persoonlijk verwijt maar ligt aan het systeem'

Maar als je niet regelmatig met faillissementen te maken hebt, weet je maar beperkt hoe het allemaal werkt. En voordat je ingewerkt bent, ben je een jaar verder. De deskundigheid is daardoor niet altijd aan de maat. Het overgrote deel is maar drie tot vijf jaar rechter-commissaris en gaat dan naar andere kamer om carrière te maken.’ Vincent de Winkel, rechter-commissaris bij de rechtbank Rotterdam erkent dat inhoudelijk kennisniveau achterblijft bij dat van curatoren. ‘Daar zit misschien wel wat in, want na een paar jaar gaat een rechter weer wat anders doen, terwijl curatoren juist gespecialiseerd zijn. Hun hele praktijk is gericht op het curatorschap en het adviseren van cliënten die een faillissement willen voorkomen. Wij als rechters hebben dat niet.’ De Winkel geeft aan dat Rotterdamse rechters-commissarissen wel de particuliere insolventierecht-opleiding bij de Radboud Universiteit moeten volgen. ‘Die opleiding is het startbewijs voor curatoren die benoemd willen worden. Wij willen dat rechters deze opleiding ook doen.’

 ‘De curator is een stukje fiscalist, econoom, jurist en marktkoopman'

Op de vraag hoe  met zo’n kennisachterstand toch toezicht kan worden gehouden, antwoordt De Winkel: ‘De curator is een stukje fiscalist, econoom, jurist en marktkoopman. Een rechter-commissaris heeft niet al die vaardigheden en kennis nodig.’ Maar toch wel om goed toezicht te houden? ‘Het uitvoeren is heel anders dan toezicht houden op. Als het gaat over een overname, dan heeft de rechter-commissaris enkel een toetsend karakter.’

Systeemfout

Stibbe-advocaat Toni van Hees constateert dat juist bij die toetsing sprake is van een systeemfout. Hij wijst op de grote informatie-afhankelijkheid van de curator, vooral zodra een curator toestemming voor een handeling moet vragen aan de rechter-commissaris. ‘De praktijk is dat de curator iets wil doen waarvoor hij de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Hij stapt dan naar de rechter-commissaris en zegt: “Dit wil ik doen om die en die redenen. Wilt u daarmee akkoord gaan?” De redenen die de curator geeft, pleiten natuurlijk voor het geven van dat akkoord. De curator heeft immers zijn afweging al gemaakt en is zelf daarbij al tot een conclusie gekomen. Vaak krijgt hij dat akkoord dan ook. De rechter-commissaris heeft het heel druk en verkeert in de feitelijke onmogelijkheid om – buiten de informatie die de curator hem verschaft – ook zelf nog onderzoek te doen. Dat is geen toezicht. Er zitten geen verkeerde intenties achter, maar het mechanisme erachter is gebrekkig. Overigens heb ik niet de indruk dat het op dit moment vaak fout gaat.’ Dat laatste is de vraag. Dat er geen sprake is van behoorlijk toezicht wordt beaamd door insolventierecht-advocaat Georg van Daal: ‘Het probleem is dat curatoren nooit “nee” te horen krijgen. Ik heb zo’n 200 faillissementen gedaan als curator maar heb dat woord nooit gehoord.’ De reden is volgens hem de te grote verwevenheid tussen de twee spelers. ‘De rechter-commissaris moet toezicht houden, maar is lid van het team en ze moeten samen de klus klaren. En een gele kaart trekken tegen een medespeler in het team, gebeurt niet gauw.’

Opschoning curatorenlijst

Het gelekaart-trekken blijkt in de praktijk overigens wel te gebeuren. Elke rechtbank heeft een curatorenlijst; zodra er tijdens een zitting een faillissement wordt uitgesproken, bepalen de rechters welke curator wordt aangesteld. De selectie vindt plaats achter gesloten deuren, een verwijdering van de lijst idem. Vincent de Winkel: ‘Het gebeurt ongeveer één keer per jaar dat een curator van de lijst wordt geschrapt. Ze hebben dan de fout gemaakt dat ze teveel uren schrijven, wij denken dat het veel minder tijd had hoeven te kosten.' Aldus de Rotterdamse rechter-commissaris, die daarnaast ook waarschuwingen uitdeelt: ‘We hebben nu 90 curatoren op onze lijst en een stuk of zes hebben te horen gekregen dat het té vaak niet goed gaat. Die krijgen een jaar de tijd om zich te verbeteren.’ Verwijdering van de lijst is niet openbaar. ‘Als er veel klachten zijn over een curator, gaat hij van de lijst af en wordt niet meer benoemd. Dat vinden ze niet leuk, want hun kantoor is vaak afgestemd op de insolventiepraktijk. Als ze dan geen faillissementen meer krijgen van de rechtbank, heeft dat veel impact op hun bedrijf.’

'Het gebeurt ongeveer één keer per jaar dat een curator van de lijst wordt geschrapt. Ze hebben dan de fout gemaakt dat ze teveel uren schrijven'

De Winkel geeft aan dat rechter-commissarissen ook jaarlijks functioneringsgesprekken met curatoren voeren. ‘Curatoren moeten dan laten zien wát ze in faillissementen hebben gerealiseerd, in hoeveel faillissementen ze procederen, in hoeverre ze daadwerkelijk opbrengst genereren en wat er met de opbrengst is gebeurd. We proberen daarmee te voorkomen dat curatoren de boedels leegprocederen of dat ze activa [dit zijn bijvoorbeeld de voorraden, bedrijfspanden en machines, red] voor een habbekrats wegdoen.’

Leegdeclaren

Het is in Nederland zo geregeld dat een curator in een faillissement zijn uren betaald moet krijgen uit de boedelopbrengsten van de gefailleerde onderneming. Hij krijgt daarbij voorrang op gewone schuldeisers. Maar als de boedel ‘leeg’ is, ziet de door de rechtbank aangestelde curator zijn urenvergoeding in gevaar komen. ‘Het probleem van lege boedels wordt steeds nijpender. Als wij nu een benoeming krijgen in een faillissement, dan zit er bij 80 procent niks in de boedel,’ zei curator Ton Tekstra in april van dit jaar in een interview met Follow The Money. ‘Veel ondernemingen, ook de grote bedrijven, zijn steeds vaker een lege huls. Elk uur daaraan besteed, kost het kantoor gewoon geld. Dat lossen we dan snel op door enkel te kijken naar de hoognodige indicatoren en vervolgens snel af te wikkelen. En daarna maar hopen op een faillissement waarbij je wel uren uitbetaald krijgt.’

'Als wij nu een benoeming krijgen in een faillissement, dan zit er bij 80 procent niks in de boedel'

De boedelschaarste vergroot volgens bedrijfsadviseur Sacré het risico op compensatiedeclaraties bij toegewezen faillissementen waar wél geld in zit. ‘Als er een ton in de boedel zit, declareert de curator vrijwel alles. Dat kom ik in mijn zaken tegen,’ zegt Sacré, die de afgelopen jaren 15 mkb-ers bij een faillissement begeleidde. ‘Het systeem zorgt ervoor dat een curator geen maatschappelijk en zakelijk belang heeft om kapitaalvernietiging te voorkomen. Een curator komt binnen en het eerste waar hij naar kijkt is: waar zitten nog baten? Dat gebeurt onder het mom van geld binnenhalen voor de boedel zodat er een uitdeling aan crediteuren kan plaatsvinden. Maar 9 van de 10 keer stelt hij zijn eigen salaris bovenaan. Als er meer geld zit in de boedel of bij de ex-bestuurder dan kan hij er ook meer uren in gaan steken om dieper de financiële administratie te gaan doorspitten of een bestuurder aansprakelijk te stellen vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat jaarstukken te laat gedeponeerd zijn.’

'vaak gaat de curator ook zelf de procedure doen, curatoren hebben er voordeel bij om die uren te maken'

Rechter-commissaris De Winkel kent het fenomeen 'procedeer-drang' van curatoren. ‘We proberen heel kritisch te zijn voor het geven van toestemming om te gaan procederen tegen debiteuren of de ondernemer op het gebied van bestuursaansprakelijkheid. Dat kost veel tijd en vaak gaat de curator ook zelf de procedure doen, curatoren hebben er voordeel bij om die uren te maken. Of ze laten dat een kantoorgenoot doen, ze creëren daarmee eigen omzet. Als er geprocedeerd gaat worden, willen wij het liefst dat dat door een ander kantoor gedaan wordt, dan haal je het belang van dat procederen om omzet te genereren eruit.’

Dubbelrol rechter-commissaris bij klachten

Zodra belanghebbenden, zoals de gefailleerde ondernemer of crediteuren, een klacht hebben over het optreden van de curator, dan moeten ze zich wenden tot de rechter-commissaris die aan het faillissement is gekoppeld. Maar ook dat loopt stroef, volgens Sacré. 'Mijn ervaring is dat een rechter-commissaris niet of nauwelijks ingrijpt bij een curator als hij, de RC, door mij of de ex-bestuurder wordt geïnformeerd over misstappen van een curator zoals foute interpretatie van feiten maar ook beschuldigingen aan het adres van de ex-bestuurder van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen. Een curator mag iemand zonder bewijs beschuldigen van fraude en dan rustig daar een onderzoek naar gaan doen.' Sacré vindt moeilijk gehoor. 'Dan stuur ik een brief naar de rechter-commissaris, maar daar komt vaak niets op terug, hoogstens een brief dat het ‘ter kennisgeving’ is aangenomen. Nee, er is geen beantwoordingstermijn. De rechter-commissaris stuurt de klacht wel door naar de curator, maar die legt deze naast zich neer of hij schrijft één regel dat hij geen aanleiding ziet om iets te wijzigen.’ Advocaat Van Hees kent de geluiden. ‘Ik heb ook banken als cliënt. Die zijn soms buitengewoon ontevreden over het optreden van curatoren. Ze zijn redelijk gefrustreerd, ze hebben het gevoel er weinig tegen te kunnen doen. Ik wil echter het beeld bestrijden dat er veel misstanden zijn. Het zijn in mijn ervaring toch wel uitzonderingen waar het niet goed gaat. Maar de problemen die er zijn worden gemakkelijker uitvergroot door het gevoel dat curatoren hun gang maar kunnen gaan.’

'hij moet zich als rechter opstellen over beslissingen die hij, kort door de bocht, mede heeft genomen. Dat is een probleem'

Het probleem bij de rol van klachtenafhandelaar is dieper geworteld in het systeem, zegt Van Hees. ‘Rechters-commissarissen hebben het heel erg druk en ze hebben een groot vertrouwen in de curator. Ook hebben ze vaak op basis van eenzijdige informatie van de curator al toestemming gegeven voor een handeling. De rechter-commissaris is daardoor gecommitteerd geraakt. En ja, als er dan later problemen ontstaan, komt hij in een spagaat – hij is dan ook degene die klachten daarover moet behandelen. Én hij moet zich als rechter opstellen over beslissingen die hij, kort door de bocht, mede heeft genomen. Dat is een probleem, want dan is er een natuurlijke neiging om van de juistheid van de beslissing uit te gaan.’ Van Hees krijgt bijval van Kortmann. ‘De dubbelrol van onze rechters-commissarissen heeft iets vreemds in zich. Hij geeft toestemming voor handelingen van de curator maar als daar geduvel over komt, moet hij daar ook een beslissing op nemen, dan is hij geschillenbeslechter. Dat is de slager die zijn eigen vlees keurt.’

Oplossing: een faillissementscommissaris

Kortmann ziet een oplossing in het splitsen van de rol als inhoudelijk toezichthouder én klachten-afhandelaar. ‘Het belang van crediteuren moet bij faillissementen voorop staan en dan vind ik het niet gek dat de belangrijkste stakeholders zelf toezicht houden. Je zou een systeem moeten maken waarbij in de meer substantiële faillissementen, met relatief veel geld in de boedel, dan zou je een soort deskundige moeten benoemen die namens crediteuren toezicht houdt op de curator. Deze faillissementscommissaris kan dan bij een complex faillissement met veel ingewikkelde belangen met de curator gaan sparren. Dat moet nu de rechter-commissaris doen, maar daarvoor is hij niet deskundig genoeg en het past niet bij zijn rol van geschillenbeslechter.’

'je zou een soort deskundige moeten benoemen die namens crediteuren toezicht houdt op de curator'

Op de vraag wie dan als  deskundige zou kunnen optreden heeft Kortmann een eenvoudig antwoord: ‘Ik denk dat die uit de huidige groep van gespecialiseerde curatoren moet komen.’ Een curator die toezicht moet houden op zijn collega? Kan dat dan wél? Kortmann: ‘In de financiële wereld gebeurt hetzelfde, daar is ook veel bancaire deskundigheid naar toezichthouders gegaan. Het voordeel is dat de toezichthouder dan wel iemand is met de capaciteiten van een curator. De faillissementscommissaris zorgt voor het inhoudelijke toezicht en de rechter-commissaris behoudt het procedurele toezicht [zorgen dat de curator bijvoorbeeld zijn faillissementsverslagen op tijd inlevert, red], klachtenbehandelaar en geschillenbeslechter.’ Rechter-commissaris De Winkel: 'Op zich vind ik het geen slecht plan, maar de manier waarop een faillissement wordt afgewikkeld is op de eerste plaats een keuze van de wetgever. Er was hier laatst een rechter uit Bulgarije en daar kenden ze zoiets als een faillissementscommissaris, althans werd de curator door de schuldeisers benoemd én betaald. Van een rechter-commissaris was geen sprake. Het is maar waar je voor kiest. Op zich kent onze wet wel de commissie van schuldeisers, alleen wordt dat weinig gebruikt.’

Oplossing: bredere onderzoeksmogelijkheden

Van Hees zoekt de oplossing meer in bredere onderzoeksmogelijkheden voor de rechter-commissaris. ‘Een eerste vereiste lijkt mij dat een rechter-commissaris meer tijd krijgt om zelfstandig onderzoek te doen. Zeker bij belangrijke zaken zoals de overdracht van een bedrijf moet hij er zelf een keer een accountant op kunnen afsturen, een adviseur inschakelen of zelf met de gefailleerde spreken. Dat kan nu niet, want ze hebben honderden dossiers onder zich. Kijk naar het bedrijfsleven. Daar is het toezicht in handen van de Raad van Commissarissen. Deze Raad van Commissarissen heeft, anders dan de rechter-commissaris, wél de middelen om deze taak uit te oefenen. De verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris is zeker niet minder dan die van een Raad van Commissarissen. De Rijksoverheid geeft rechters-commissarissen nu veel te weinig ruimte en middelen om echt toezicht te houden.

'in ieder systeem moet je checks & balances hebben. Als je dat niet doet dan is het risico dat het gaat ontsporen'

In het algemeen wordt er door rechters-commissarissen en curatoren op een professionele manier gehandeld, maar in ieder systeem moet je checks & balances hebben. Als je dat niet doet dan is het risico dat het gaat ontsporen.’ Martijn Poelman, voormalig rechter-commissaris en nu teamvoorzitter bij de rechtbank Oost-Brabant heeft twijfels. ‘De afhankelijkheid is sterk, maar de vraag is alleen hoe zou het dan anders moeten gaan? Moet de rechter-commissaris dan het werk van de curator over te gaan doen? We proberen het toezicht met waarborgen te omkleden, dus als er een doorstart gemaakt wordt of er grote activa worden verkocht, dan vragen we om taxatierapporten.’

Meer specialisatie

Kortmann wil de taak van rechter-commissaris niet nog verder belasten. ‘Zijn taak wordt anders helemaal onmogelijk. Het is duidelijk dat een curator een informatieverplichting heeft en als achteraf blijkt dat dat niet zo is dan kan hij worden aangepakt.’ Kortmann ziet meer heil in meer gespecialiseerde rechters-commissarissen. ‘Dat kan alleen als er concentratie plaatsvindt, dus dat er slechts enkele grote faillissementskamers overblijven. Daar wordt op het ministerie van Justitie ook over gesproken. Het voordeel daarvan is dat je er een specialisatie van maakt en je schept de mogelijkheid om rechters-commissarissen de kans te geven om binnen de faillissementskamer carrière te maken. Ze kunnen in de hiërarchie van de rechtbank stappen maken door bijvoorbeeld een meer coördinerende rol krijgen, dat is in feite carrière maken en op die manier kunnen ze in een hogere loonschaal terechtkomen. Geld speelt ook bij rechters wel degelijk een rol.’ Volgens bedrijfsadviseur Sacré is het in ieder geval hoog tijd dat er veranderingen plaatsvinden. ‘Daar waar mensen ongecontroleerd toegang hebben tot geld en het onbeperkt uitoefenen van macht ontstaat een situatie die kan leiden tot despotisme. In ons huidige systeem moeten we uitgaan van faillissementsverslagen en de wijze waarop een rechter-commissaris daarop reageert. Als de werkdruk van een rechter-commissaris erg hoog is kan er weinig gecontroleerd worden. Van buitenaf kan er niet gecontroleerd worden. Dus wie stopt een curator?’