Laten de AFM en ons ministerie van Financiën zich voor het karretje spannen van de bankenlobby? Deze vraag is urgent nu de affaire rondom rentederivaten voor banken vervelend dreigt te worden. Rechters spreken zich steeds vaker uit ten nadele van banken, waarmee het risico bestaat dat de sector net als in Groot-Brittannië een forse schadevergoeding moet betalen. Een collectieve procedure tegen Rabobank is in de maak. Voor minister van Financiën Jeroen Dijsselbloem (hierboven met bankenlobbyist Chris Buijink in het NVB-blad) is dit een netelige kwestie. Ook staatsbank ABN Amro heeft namelijk agressief renteswaps verkocht, wat heeft bijgedragen aan het ontstaan van een heuse affaire. Banken blijken ondernemers vaak nauwelijks te hebben geïnformeerd over de grote risico's van de producten als de rente daalt en de swap een 'negatieve waarde' krijgt. In die situatie moet de ondernemer een grote afkoopsom betalen om van de swap af te komen. Het leidde tot uitvoerig overleg met de Kamer, die zich zorgen maakt over de ontstane schade in het MKB.

Banken schimmig over marginverplichting

Daarbij is één aspect onderbelicht gebleven, wat banken graag zo houden. Namelijk de wettelijke verplichting van banken om meer onderpand te vragen als een renteswap een 'negatieve waarde' krijgt – ook wel de 'marginverplichting' genoemd. Hierover hebben banken tamelijk schimmig gedaan, er is zelden fatsoenlijk over geïnformeerd. In nota bene de centrale 'position paper' over rentederivaten van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), wordt met geen woord gerept over dit wezenlijke en risicovolle kenmerk van het product. Verontrust vroeg de Kamer aan Dijsselbloem wat de impact is van deze onderpandverplichting, waarop hij eerder deze maand antwoordde dat 'niet-professionele MKB-ondernemingen in de regel geen onderpand- of bijstortverplichtingen hebben gedurende de looptijd van het rentederivaat bij een negatieve marktwaarde. Dit omdat bij deze MKB-ondernemingen rentederivaten enkel in combinatie met een lening zijn afgesloten. Op deze laatste rust al onderpand, waardoor het voor de bank niet nodig is om nog aanvullende zekerheden te vragen.'

Grote risico's voor ondernemers

Dit klinkt wellicht als financieel-technisch geneuzel, maar de relevantie wordt snel duidelijk als je beseft dat de voorstelling van zaken niet correct is en dat ondernemers aan grote risico's zijn blootgesteld dankzij die onderpandverplichting (waarover zo meer). Hoe zit het nu echt? De 'onderpand- of bijstortverplichting' (art. 85 en 86 Bgfo Wft) geldt in tegenstelling tot de bewering van de minister wel degelijk voor niet-professionele MKB-ondernemingen, dat wil zeggen voor de wat kleinere bedrijven. Sterker nog, de verplichting geldt bij uitstek voor die categorie, nu banken op dit punt alleen een uitzondering mogen maken voor het professionele MKB (art 51 Vrijstellingswet Wft). Alleen bij grotere ondernemingen bestaat voor banken de vrijheid af te zien van onderpand.

'onderpand- of bijstortverplichting' geldt in tegenstelling tot bewering van minister wel degelijk voor niet-professionele MKB-ondernemingen

Preciezer gezegd eist de wet dat banken erop toezien dat MKB-klanten met een rentederivaat over voldoende 'saldi' beschikken om aan hun 'actuele' verplichtingen te kunnen voldoen. Bij een negatieve waarde moet de klant dientengevolge in staat zijn die negatieve waarde met de bank af te rekenen, mocht het derivaat beëindigd worden. Zijn er onvoldoende saldi, dan moet de bank om meer onderpand vragen – ook wel margin call genoemd. Merk op dat zo'n verplichting niet bestaat bij een gewone vastrentende lening. De minister lijkt zich hier geen rekenschap van te geven – meestal zou de verplichting niet gelden want het onderpand is wel geregeld met bijvoorbeeld de hypotheek voor de lening; een lezing die de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ondersteunt. Opmerkelijk, want als er één partij is die zou moeten weten hoe de onderpandverplichting werkt, dan is het de toezichthouder. Zo loopt de informatie van de overheid keurig in de pas met wat de banklobby meldt.  

De cover van Bank Wereld, huisorgaan van de Nederlandse Vereniging van Banken, oktober 2014

  Aan de risico's van de constructie maken Dijsselbloem en AFM geen woorden vuil. Zonder onderpandverplichting is er ook geen probleem. Maar steeds meer ondernemers komen erachter dat ze via de hypotheek of andere zekerheden alles uit handen hebben gegeven aan de bank.

Dijsselbloem op zijn minst onvolledig

Dus wanneer Dijsselbloem claimt dat het voor de bank 'niet nodig is om aanvullende zekerheden te vragen', is dat op zijn minst onvolledig. Daartoe is de bank namelijk wettelijk verplicht als de negatieve waarde oploopt – iets wat voor veel ondernemers als een verrassing komt. Dat is alleen anders als de waarde van de zekerheden bij aanvang van de financiering de waarde van de lening overtreft. De praktijk leert evenwel dat banken meer onderpand bedingen bij een oplopende negatieve waarde. Niet door geld en effecten te vragen – zoals gebruikelijk in de derivatenhandel – maar door, zoals gezegd, de hypotheek te verhogen.

Waarom is er zoveel schimmigheid over deze onderpandverplichting?

Waarom is er zoveel schimmigheid over deze onderpandverplichting? Waarschijnlijk omdat het twijfelachtig is of klanten de renteswap hadden geaccepteerd, als ze de verplichting hadden gekend. En dat heeft mogelijk grote juridische consequenties. Want als de rechter aanneemt dat de klant de swap niet zou hebben genomen als er wél voldoende was geïnformeerd – zoals in deze uitspraak – dan is er sprake van dwaling. Dat heeft als verreikend gevolg dat de rechter de overeenkomst kan 'vernietigen' en de bank teveel betaalde rente moet terugbetalen. Probeer je maar eens voor te stellen hoe de verkoop was verlopen indien banken transparant waren geweest over het onderpand. Accountmanager komt binnen en zegt: 'Kies voor een euriborlening met renteswap. Dat is hetzelfde als een vastrentende lening, met maar één klein verschil. Bij een dalende rente zullen we maatregelen treffen, zodat je altijd de negatieve waarde kan aftikken. We verhogen de hypotheek, merk je niets van. Behalve als je ergens anders financiering wil, dan heb je een probleem want wij doen geen afstand van de hypotheekrechten. Die andere bank zal dan geen lening verstrekken omdat er geen zekerheden zijn. En ik vergeet nog iets: als je vanwege de negatieve waarde alles in onderpand geeft aan ons, is je financiële positie verslechterd en zullen we de kredietopslag verhogen. Afgezien hiervan is het echt hetzelfde hoor als een vastrentende lening.'

Renteswap en lening vastgeklonken

Met andere woorden: door het gebruik van de hypotheek als onderpand voor de renteswap zijn de lening en swap onlosmakelijk met elkaar verbonden. De beloofde flexibiliteit en verhandelbaarheid van het rentederivaat wordt volledig teniet gedaan, terwijl banken het wel als flexibel alternatief voor de vastrentende lening verkocht hebben. De hier gepubliceerde verkoopdocumentatie van Rabobank is mooi voorbeeld van de valse beloftes. Volgens de AFM is er niets aan de hand. 'In de regel', zegt de woordvoerder, 'geldt dat banken, voordat met een cliënt een rentederivaat wordt afgesloten, berekenen hoe de marktwaarde van het rentederivaat zich in de toekomst kan ontwikkelen op basis van de looptijd, de hoogte van het onderliggende bedrag en de volatiliteit van de rente. De hoogte van dit potentiële exposure wordt meegenomen in de afweging tussen totaal uitstaand risico en waarde van de gestelde zekerheden.' In geen enkel bij FTM bekend dossier is er sprake geweest van een berekening van de marktwaarde van het rentederivaat vooraf, de onderpandverplichting is volgens betrokkenen niet eens genoemd. Bovendien vormt het antwoord van AFM een groot contrast met hun eerdere bevindingen. In een interview met FTM zei directielid Harman Korte over de verkoop van rentederivaten: ‘Het was lastig te reconstrueren was er precies gebeurd is. De dossiers bij banken waren in veel gevallen onvolledig. In de dossiers die er wel waren, zagen we dat de informatievoorziening aan klanten onvoldoende evenwichtig was. Er is wel aandacht geschonken aan de voordelen van derivaten, maar ondergeschikt aandacht voor de nadelen, de risico’s van het instrument.'

'Pas vanaf 2012 zijn banken hierover gaan informeren, kennelijk om geen slapende honden wakker te maken'

Hoe kan de AFM op basis van onvolledige dossiers en de eigen constatering dat er onvoldoende aandacht was voor de risico's, nu vaststellen dat banken 'in de regel' met de klant samen de toekomstige marktwaarde berekenen? Wat er precies gebeurd is, was in de woorden van Korte juist lastig te reconstrueren. Klanten kregen tot voor kort niets eens inzicht in de negatieve waarde-ontwikkeling, zegt financieel recht-advocaat Hester Bais. 'Pas vanaf 2012 zijn banken hierover gaan informeren, kennelijk om geen slapende honden wakker te maken.' Kortom, de manier waarop Financiën en AFM het publiek informeren is onvolledig en deels onjuist. Daarmee houden ze – bewust of niet – het rookgordijn van de bankenlobby in stand.

---

Op de hoogte blijven van de ontwikkelingen bij Follow the Money? Schrijf u hier in op onze nieuwsbrief.