‘Er is nog tijd,’ schrijven 223 verontruste economen in hun open brief van 7 september aan het Amerikaanse Congres. De economen, onder wie de bekende Joseph Stiglitz, vragen het congres om geen vrijhandelsverdragen goed te keuren met daarin de ISDS-clausule. ‘We vragen u om de wet, de democratische instellingen en de soevereiniteit te beschermen.’ Deze nogal dramatisch klinkende oproep kreeg tot nu toe opmerkelijk weinig aandacht in de reguliere pers. 

Het gewraakte Investor State Dispute Settlement (ISDS) is een bijzondere bepaling in vrijhandelsverdragen — zoals TTIP, CETA en TPP — waarmee bedrijven hun investeringen kunnen beschermen. Misbruik ervan ligt volgens de economen op de loer: ‘In essentie gebruiken bedrijven en beleggers ISDS om overheidsbeleid, maatregelen of besluiten aan te vechten, omdat ze beweren dat deze de waarde van hun investeringen verminderen.’

Claimcultuur

De 223 economen wijzen er in de brief op dat ISDS veel onderdelen mist die normaal gesproken wel beschikbaar zijn in een rechtbank: ‘Er zijn geen mechanismen voor burgers of entiteiten die worden getroffen door ISDS-zaken om in te grijpen of om op een zinvolle wijze deel te nemen aan het proces; er is geen beroepsprocedure en daarom is het op geen enkele manier mogelijk om wetmatige of feitelijke onjuistheden te adresseren; en er is geen toezicht of verantwoordingsplicht voor de particuliere advocaten die als arbiter optreden, van wie velen rouleren tussen de rol van arbiter en het aanspannen van zaken voor bedrijven tegen overheden.’

De economen vinden de rol van de arbiters bijzonder laakbaar: ‘De codes van justitieel gedrag die de binnenlandse rechterlijke macht binden, zijn niet van toepassing op de arbiters in ISDS-zaken.’

Uruguay versus Philip Morris

De kritiek van de economen op de ISDS-clausule is niet geheel nieuw. Veel media, ngo’s en politici hebben er de afgelopen jaren op gewezen. Daarbij wordt vaak een beruchte zaak tussen Uruguay en sigarettenfabrikant Philip Morris aangehaald. Deze kwam twee maanden geleden tot een einde toen Uruguay na zeven jaar procederen de sigarenboer klopte. Het bedrijf had in 2010 het ‘Zwitserland van Zuid-Amerika’ aangeklaagd: Uruguay wilde met het oog op de volksgezondheid grote waarschuwingsteksten op tabaksverpakkingen plaatsen. Philip Morris zag daardoor zijn veronderstelde winst en al gedane investeringen in rook opgaan. Philip Morris startte vervolgens een ISDS-zaak tegen Uruguay en eiste het intrekken van wetgeving of miljoenen aan schadevergoeding. Zoals gebruikelijk bij dit soort zaken beslisten drie arbiters over het lot van de Marlboro man en Uruguay. De claim werd uiteindelijk afgewezen. Het land kan het beleid nu alsnog in zijn geheel — een deel van de maatregelen was aangehouden hangende de uitspraak — en zonder schadevergoeding te betalen uitvoeren.

ISDS populairder

De ISDS-praktijk mag dan in een kwaad daglicht zijn gesteld, het middel lijkt er alleen maar populairder door te worden. UNCTAD, het handelsorgaan van de Verenigde Naties, zet ieder jaar op een rij hoe het ervoor staat met wereldwijde investeringen en de ISDS-praktijk. Uit het meest recente World Investment Report blijkt dat 2015 een topjaar voor ISDS-zaken is geweest. 70 zaken werden er aangespannen, en dat waren er niet eerder zo veel in één jaar tijd. In totaal zijn er nu 696 ISDS-zaken bekend bij de VN. De organisatie erkent bovendien dat er nog altijd zaken in het geheim worden gevoerd die daardoor niet op de radar van de VN (en de media) verschijnen.

2015 blijkt een topjaar voor ISDS-zaken te zijn geweest

De landen die in 2015 de meeste ISDS-zaken tegen zich kregen aangespannen zijn Spanje en Rusland. Gemeten vanaf de eerste bekende ISDS-zaken is Argentinië koploper als het gaat om aanklachten; de teller staat intussen op 59. Nummer twee is Venezuela (36), gevolgd door Tsjechië (33).

Nederland is een van de landen waar de meeste ISDS-zaken worden gestart. Het moet enkel de Verenigde Staten voor zich dulden. Nederland is bij die zaken zelf geen partij, maar vanwege het gunstige vestigingsklimaat en de vele verdragen die Nederland heeft afgesloten met andere landen, is Nederland bij uitstek geschikt om een ISDS-zaak te starten. 80 keer gebeurde dit tot nu toe.

Een ISDS-zaak betekent niet automatisch dat een land moet betalen. Uit cijfers van UNCTAD blijkt dat bij ruim een derde van de zaken het land wint. Of eigenlijk: dat de claim wordt afgewezen. In 27 procent van de zaken wint het bedrijf; in nog een kwart van de zaken wordt er geschikt. De details van de schikking blijven veelal geheim.

Nederland ietsje transparanter

Al met al blijft er een zekere mate van geheimzinnigheid bestaan rond ISDS. VN-orgaan UNCITRAL poogt het investeringsrecht transparanter te maken en riep hiervoor via de ‘Mauritius Conventie’ een register in het leven. Landen kunnen hier hun ISDS-zaken in zetten, waardoor iedereen kan inzien welke bedrijven, landen, bedragen en arbiters betrokken zijn bij de wereldwijde claimcultuur.

Nederland kan openheid van zaken geven over ISDS, waar wachten de Kamerleden nog op?

In september 2015 berichtte Follow the Money over het register en het nalaten van Nederland om over te gaan tot ondertekening van de Mauritius Conventie. Het artikel lokte Kamervragen uit van D66, waarop de Nederlandse minister Lilianne Ploumen van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking begin dit jaar antwoordde:

‘De Europese Unie en Nederland zijn voorstander van meer transparantie in investeringsgeschillen. (…) In de EU- besluitvorming hierover is tot op heden echter geen consensus bereikt waardoor de EU nog niet heeft kunnen ondertekenen. De Nederlandse inzet richtte zich in eerste instantie op het bereiken van consensus binnen de EU. Dit is de reden dat Nederland nog niet heeft ondertekend. Nu deze consensus nog steeds niet is bereikt, heeft een aantal EU- lidstaten besloten de transparantieconventie te ondertekenen.’

Op 18 mei zette het Nederlandse kabinet alsnog zijn handtekening onder de Mauritius Conventie: een belangrijke eerste stap om meer transparantie met betrekking tot ISDS te bereiken. Nederland heeft alleen nog niets in het register gezet, aangezien de Mauritius Conventie eerst nog moet worden geratificeerd. Dat laatste is een taak voor de Tweede Kamer. Nederland kan als een van de voornaamste claimlanden openheid van zaken geven over ISDS. Waar wachten de Kamerleden nog op?