Toen de Zuid-Afrikaanse president Nelson Mandela in 1997 en 1998 bilaterale investeringsverdragen met Italië, België en Luxemburg ondertekende, vermoedde hij waarschijnlijk niet dat hij daarmee toekomstig anti-apartheidsbeleid zou belemmeren.

Maar toen Mandela’s opvolger en partijgenoot Thabo Mbeki in 2007 de economische achterstelling van de zwarte bevolking wilde aanpakken, was dat precies wat er gebeurde. Mbeki was bezig met het optuigen van een nieuwe mijnbouwwet. Die moest oude concessies van mijnbouwbedrijven herzien en bepalen dat de mijnbouwaandelen voortaan voor 26 procent in handen van de zwarte bevolking zou zijn. De wet zou gelden voor alle bedrijven, ongeacht hun land van herkomst. In de investeringsverdragen die Mandela had ondertekend, vonden de buitenlandse mijnbouwbedrijven echter een sterk juridisch verdedigingsmiddel: de zogeheten ISDS-clausules. Volgens de Zuid-Afrikaanse jurist Jason Brickhill had Zuid-Afrika de verdragen destijds gesloten ‘zonder werkelijk te begrijpen’ wat deze clausules inhielden.

ISDS staat voor investor-state dispute settlement, oftewel investeerder-staatarbitrage. Sinds de clausule in 1968 voor het eerst opdook in een investeringsverdrag tussen Nederland en Indonesië, is ISDS in meer dan drieduizend handels- en investeringsverdragen opgenomen. Het instrument biedt bedrijven de mogelijkheid staten aan te klagen wanneer de bedrijven vinden dat hun rechten als investeerders geschonden worden.

En dat is precies wat het Italiaanse mijnbouwbedrijf Foresti deed. In 2007 eiste het bedrijf in een ISDS-zaak 375 miljoen dollar schadevergoeding van de Zuid-Afrikaanse staat, wegens een in hun ogen onterechte onteigening. Met succes, niet omdat de zaak gewonnen werd, maar omdat Mbeki een uitzondering maakte: anders dan de overige mijnbedrijven hoefde Foresti slechts 5 procent zwarte aandeelhouders te halen. Nadat Mbeki deze concessie deed, liet Foresti de zaak vallen.

De teller staat op 942 ISDS-zaken

Deze week komen zo’n honderd landen samen in New York voor kritisch beraad over ISDS, de bepaling die inmiddels meer dan vijftig jaar bestaat. Zuid-Afrika staat inmiddels in de voorhoede van landen die fundamentele verandering wensen.

Sinds 1968 zijn er 942 ISDS-zaken aangespannen, de meeste in de afgelopen twee decennia; tot dusver zijn er 602 afgerond. De afhandeling van ISDS-zaken gebeurt buiten de nationale rechtspraak om, binnen een zogeheten arbitragetribunaal. Zo’n tribunaal bestaat uit drie gekozen ‘arbiters’: topjuristen die zich speciaal voor de zaak laten inhuren.

’ISDS zorgt al vijftig jaar dat buitenlandse investeringen daar belanden waar ze het meest nodig zijn’

Voorstanders noemen ISDS een win-win: goed voor landen, goed voor bedrijven. Volgens topjurist en veelgevraagd arbiter Charles Brower garandeert ISDS dat conflicten tussen investeerders en gastlanden in ‘neutrale fora’ – de arbitragetribunalen, dus – worden afgehandeld, in plaats van binnen de ‘gepolitiseerde’ nationale rechtspraak. ISDS vervult daardoor al vijftig jaar ‘de belofte om buitenlandse investeringen aan te trekken daar waar die het meest nodig zijn,’ aldus Brower. Volgens de Internationale Kamer van Koophandel is de juridische bescherming die ISDS investeerders biedt zelfs onmisbaar voor het aantrekken van investeringen.

Daar staat tegenover dat ISDS eenrichtingsverkeer is: bedrijven kunnen via de regeling staten aanklagen, maar andersom kan dat niet. En in beroep gaan tegen uitspraken van de arbitragetribunalen is onmogelijk. In een kwart van de 602 zaken die zijn afgerond, kreeg de aanklager – het bedrijf dus – een schadeclaim toegekend. De gemiddelde hoogte: circa 504 miljoen dollar. Nog een kwart van alle zaken leidde tot een schikking, waarbij de toegekende schadeclaims onbekend zijn.

Meestal was het aanklagende bedrijf afkomstig uit een rijker land, zoals de Verenigde Staten, Groot-Brittannië of Nederland. De rol van Nederland is bijzonder: vanuit ons land zijn, op de VS na, de afgelopen decennia de meeste ISDS-zaken aangespannen. Vaak gaat het dan om bedrijven die niet Nederlands zijn, maar via een brievenbusfirma dankbaar gebruik maken van de in totaal negentig ISDS-investeringsverdragen die Nederland met andere landen heeft gesloten.

‘We leven in een gouden tijdperk van investeerder-staatarbitrage,’ schreven arbitragejuristen Theodore Posner en Dániel Dózsa in 2013. De arbitrage-industrie – dat wil zeggen: de advocatenbureaus, arbiters en instanties die de ISDS-zaken afhandelen – verdient een goede boterham aan de clausule. Een studie uit 2012 berekende dat de juridische kosten voor een enkele ISDS-zaak gemiddeld acht miljoen dollar bedragen.

Maar de volgens Brower ‘neutrale fora’, de arbitragetribunalen, waren meermaals het mikpunt van kritiek. George Kahale, een kritische arbiter uit de VS, noemt ISDS zelfs het ‘wilde westen’ van het internationaal recht, waarbij op dubieuze gronden claims worden toegekend van ‘ongekende’ hoogte. Op ‘dubieuze’ gronden: want de diverse arbitragetribunalen interpreteren dezelfde wetten geregeld op verschillende, inconsistente manieren, zegt Kahale.

Ook de Canadese hoogleraar Gus van Harten is kritisch. Op de website van het Centre for International Governance Innovation schrijft hij dat er ‘talloze belangenconflicten’ spelen in de ISDS-sector. Zo treden juristen in de ene zaak op als arbiter, en in de volgende als juridisch adviseur van een staat of bedrijf. Daardoor hebben ze ‘een duidelijk belang in het aanmoedigen van claims, om ISDS als een business te laten groeien,’ stelt Van Harten. Zijn conclusie: ‘Grote bedrijven en de superrijken zijn, samen met de arbitrage-industrie, verreweg de belangrijkste begunstigden van ISDS.’

Ecuador trok haar conclusies: op 16 mei 2017 beëindigde het land al zijn investeringsverdragen

Voor de landen waarin geïnvesteerd wordt, zijn de voordelen van ISDS evenwel niet altijd duidelijk. Zo liet de president van Ecuador, doelwit van in totaal 23 ISDS-zaken, een onderzoekscommissie kijken naar de netto-effecten van de investeringsverdragen voor het land. Hun conclusie: de verdragen leverden ‘geen voordelen’ op, en creëerden ‘alleen maar risico’s en kosten’. Ecuador ontving niet merkbaar meer investeringen uit landen waarmee het een bilateraal investeringsverdrag had, maar had inmiddels wel 1,5 miljard dollar aan ISDS-schadeclaims (en nog eens 156 miljoen dollar aan juridische kosten) moeten betalen. De regering van Ecuador trok haar conclusies: op 16 mei 2017 beëindigde het land al zijn investeringsverdragen.

Afschaffing, inperking of verbetering?

Ecuador is niet het enige land dat genoeg heeft van ISDS. Na de aanvaring met mijnbouwbedrijf Foresti zegde Zuid-Afrika in 2012 een aantal van zijn ISDS-verdragen eenzijdig op. India en Indonesië deden hetzelfde. Ook in rijkere landen groeit de kritiek: toen een ISDS-clausule in het nog in te voeren handelsverdrag tussen de EU en de VS (TTIP) dreigde te belanden, schreven honderden economen een open brief aan het Amerikaanse congres. De brief waarschuwde in niet mis te verstane bewoordingen tegen de clausule: de economen riepen hun volksvertegenwoordigers op ‘om de wet, de democratische instellingen en de soevereiniteit te beschermen’.

‘Overheidsgestuurd’ beraad

Tijd voor internationaal beraad over dit juridische wapen, dacht UNCITRAL. Deze United National Commision on International Trade Law is een zestig landen tellende commissie van de Verenigde Naties, opgericht in 1966, die over internationaal handelsrecht gaat. Hier worden onder andere de regels opgesteld die het verloop van ISDS-zaken bepalen. In 2017 startte de commissie een reeks overleggen om de zorgen rond ISDS te inventariseren en mogelijke hervormingen te ontwerpen. Die hervormingen zouden uiteindelijk in de Verenigde Naties worden aangenomen en dan, na ratificatie door nationale overheden, van toepassing zijn op bestaande verdragen.

Het mandaat voor het overleg ging naar ‘Werkgroep III’, een van de werkgroepen van de commissie, waaraan alle zestig UNCITRAL-leden deelnemen. Het mandaat aan de werkgroep benadrukt wel dat het overleg ‘overheidsgestuurd’ moest zijn, met input van ‘hoog niveau’ vanuit ‘alle overheden’.

Die aanvulling werd om meerdere redenen gemaakt. Ten eerste erkende het mandaat dat verschillende staten ‘verschillende ervaringen’ en ‘verschillende verwachtingen’ van het ISDS-regime hadden. Ten tweede staat UNCITRAL erom bekend dat er veel ISDS-juristen meepraten omdat het overleg vaak om puur technische kwesties gaat, zo schrijft de Australische juriste Anthea Roberts. Maar, zegt Roberts: ditmaal betrof het een ‘uiterst politiek’ overleg. ‘De zorg was dat arbitragebeoefenaars hervormingspogingen zouden proberen te blokkeren, te dwarsbomen of af te zwakken’ omdat zij ‘een gevestigd financieel belang hebben bij het handhaven van de status quo.’ Juist daarom, schrijft Roberts, benadrukte het mandaat dat het overleg echt ‘overheidsgestuurd’ moest zijn.

Het meest verregaande ‘verbeteringsplan’ is een permanent internationaal investeringshof, het Multilateral Investment Court

Maar de onvrede over ISDS wordt niet overal gedeeld. Terwijl in ‘het Zuiden’ landen investeringsverdragen verscheuren, leggen meerdere landen uit ‘het Noorden’ juist voorstellen voor een ‘modernisering’ van ISDS op tafel. Logisch, vindt de Nieuw-Zeelandse hoogleraar in de rechten Jane Kelsey: al groeit het aantal ISDS-zaken tegen rijkere landen gestaag, de meeste zaken worden nog altijd aangespannen door bedrijven uit rijkere landen, en worden tegen de armere landen gevoerd. In bijvoorbeeld Japan, Korea of de Europese Unie is daarom meer steun voor ISDS, zegt Kelsey, ‘omdat daar veel meer gekeken wordt naar de belangen van hun investeerders in het buitenland’.

Het meest verregaande ‘verbeteringsplan’ is een permanent internationaal investeringshof, het Multilateral Investment Court (MIC), vergelijkbaar met het Internationaal Gerechtshof in Den Haag. Europa stelde zoiets al meermaals voor, met steun van Canada. Het hof zou een permanente poule van arbiters aanstellen en de ad hoc-arbitragetribunalen vervangen in de afhandeling van ISDS-zaken. ‘Het is de enige voorgestelde optie die succesvol alle zorgen beantwoordt,’ zo stelt de EU. Volgens de EU zou het plan de belangenverstrengeling onder arbiters bestrijden, hun onafhankelijkheid vergroten, de consistentie in uitspraken verbeteren en de kosten van ISDS-zaken drukken. Het plan heeft overigens nog niet de steun van cruciale spelers: Kelsey noemt onder andere de VS en Japan als landen die het voorstel veel te ver vinden gaan en die slechts ‘technische hervormingen’ van de regels wensen.

Ook onder ISDS-critici wordt het voorstel voor een permanent investeringshof met gemengde gevoelens ontvangen, maar dan juist omdat het niet ver genoeg gaat. Mits goed ontworpen, zou het MIC volgens Van Harten een verbetering zijn ten opzichte van het huidige ISDS-systeem. Het kan echter ‘grandioos mis gaan wanneer het ISDS uiteindelijk institutionaliseert zonder de belangrijkste gebreken op te lossen,’ schrijft hij. Zijn zorg wordt gedeeld door ITUC, de grootste vakbondsfederatie ter wereld: ‘We kunnen niet instemmen met een hervorming die dit parallelle rechtssysteem, dat alleen voorbehouden is aan buitenlandse investeerders, zou verankeren.’

Bovendien zijn er bredere hervormingen mogelijk, betoogden vierenveertig wetenschappers onlangs in een open brief. Hun wens: sta binnen ISDS toe dat ook staten bedrijven kunnen aanklagen, in plaats van alleen andersom. En sta ook derde partijen – zoals slachtoffers van milieuschade of mensenrechtenschendingen door bedrijven – toe om gehoord te worden in ISDS-zaken.

Andere onderdelen van het voorstel: perk het gebruik van ISDS in, door bedrijven te verplichten hun conflicten met overheden eerst aan nationale rechtbanken voor te leggen. Het is een idee dat Indonesië nu officieel omarmt. Kelsey: ‘Waar er zorgen zijn over de kwaliteit van de nationale rechtspraak, is stap één het investeren in de verbetering daarvan.’

En dan is er nog het meest verregaande idee, waar meerdere ngo’s voor pleiten: een multilateraal gecoördineerde afschaffing van ISDS.

Noord-Zuid

Deze week, van 1 tot 5 april, vindt in New York de vierde plenaire bijeenkomst van UNCITRAL Werkgroep III plaats. ‘Fase twee’, het kiezen van kwesties waarvan hervorming gewenst is, is al vergevorderd. ‘Fase drie’, het ontwerpen van die hervormingen, zal mogelijk al deze week ingaan.

Hoe verloopt dat overleg binnen UNCITRAL Werkgroep III, en de invulling van het ambitieuze mandaat? Anna Joubin-Bret, secretaris-generaal van UNCITRAL, klinkt tevreden en hoopvol. ‘Het is al een wonder dat zoveel landen samenkomen en zeggen er iets aan te willen doen,’ zegt ze. ‘Ik hoop dat de positieve energie die we tot dusver hadden zich voortzet.’

Voor het eerst wordt nu besproken waarvoor eerder steeds geen tijd was: het agendapuntje ‘overige zorgen’ over ISDS

Zelfs onder de critici klinkt enige hoop. Op het komende overleg wordt immers allereerst iets besproken waarvoor op de vorige bijeenkomsten steeds geen tijd was, zegt SOMO-onderzoeker Bart-Jaap Verbeek: het agendapuntje ‘overige zorgen’ over ISDS. Daar is door het secretariaat nu meer ruimte voor beloofd, na verzoeken van kritische delegaties zoals Zuid-Afrika. ‘Dat is het moment voor ons, maar ook voor landen als Zuid-Afrika, om alle andere kritiek op tafel te leggen, wat impact kan hebben op het verdere werkplan.’

Dat was in het verleden niet altijd het geval. ‘Twee blokken’ van sterke landen sturen in feite het overleg, constateerde Kelsey tijdens de laatste drie bijeenkomsten: Europa en Mauritius, die een permanent investeringshof wensen, en aan de andere kant landen als Japan en de VS die een aantal ‘technische hervormingen van juridische teksten’ voorstaan. Wanneer kritische delegaties zoals Zuid-Afrika het woord nemen, worden ‘hun kritische beschouwingen soms niet eens in de verslagen opgenomen,’ aldus Kelsey.

Ook Verbeek constateerde een scheve verhouding op de afgelopen twee bijeenkomsten, in april (New York) en november (Wenen) vorig jaar. Verbeek: ‘Van sommige armere landen is de stoel zelfs leeg.’ Ze staan volgens hem duidelijk zwakker in de discussies dan het rijkere Noorden en ‘kampen vaker met een gebrek aan middelen en expertise op het gebied van ISDS’.

Op de meest recente bijeenkomst ontbraken volgens de notulen twaalf van de zestig landen, waaronder Hongarije, Libië en Libanon – alledrie landen die in het verleden meermaals via ISDS werden aangeklaagd.

‘Benin is ook opvallend,’ zegt Verbeek. De Belgische jurist Quentin Declève die als enige vertegenwoordiger van het kleine Afrikaanse land optrad, had maar één boodschap: ‘Hij nam de microfoon en zei dat Benin het Europese voorstel voor een permanent investeringshof steunt.’ Op de website van Declèves advocatenkantoor Van Bael & Bellis, een kantoor dat ook aan ISDS-zaken werkt, wordt dit bevestigd. Het kantoor zegt Benin in UNCITRAL bij te staan vanuit hun pro bono-programma. Uit vertrouwelijke e-mails blijkt bovendien dat de Belgische overheid via zijn ambassades Afrikaanse landen wijst op het pro bono-programma van Van Bael & Bellis. ‘Je kunt je afvragen wiens standpunt Declève nou echt vertegenwoordigt,’ zegt Verbeek. ‘Dat van Benin, dat van zijn kantoor Van Bael & Bellis , of dat van België?’

‘Gekaapt’ door juristen

Maar hoeveel invloed hebben die overheden? De VS, waarvandaan de meeste ISDS-zaken ter wereld zijn aangespannen, nam een relatief grote delegatie van negen leden mee; drie van hen waren juristen uit de ISDS-sector.

En dat, zeggen critici, is een groot probleem. Overal in het overleg schuift vooral één soort stakeholder aan: de ISDS-jurist. De Amerikaanse ngo Public Citizen schreef zelfs dat het hele proces door deze juristen is ‘gekaapt’. Hoogleraar Kelsey, lid van een voor de werkgroep opgerichte academische adviesgroep, beaamt dat: ‘De arbiters zijn zeer invloedrijk geweest in het afbakenen van de discussies.’

ISDS-juristen bezetten zelfs belangrijke bestuursfuncties binnen de werkgroep

ISDS-juristen bezetten zelfs een aantal belangrijke bestuursfuncties binnen de werkgroep. Zo was secretaris-generaal Anna Joubin-Bret eerder partner in het Parijse advocatenkantoor Foley Hoag, trad ze in vijf ISDS-zaken als arbiter op en begeleidde ze ontwikkelingslanden in het afsluiten van investeringsverdragen. De voorzitter van Werkgroep III, met een nipte meerderheid gekozen, is de Canadese jurist Shane Spelliscy. De oorspronkelijke voorzitter van het adviserende Academisch Forum was de Zwitserse juriste Gabrielle Kaufmann-Kohler. Alledrie werken doorgaans in ISDS-zaken, als arbiters of juridisch adviseur.

De aanwezigheid van ISDS-juristen in de werkgroep is in cijfers uit te drukken: op de laatste bijeenkomst, in november in New York, bevonden zich onder de 281 leden van overheidsdelegaties minstens 28 juristen uit de ISDS-sector. In de twee voor de werkgroep opgerichte adviesraden is hun aandeel nog hoger: in het ‘Academisch Forum’ zijn 62 van de 122 leden ISDS-juristen; het ‘Beoefenaars Forum’ (Practitioners’ Forum) bestaat volledig uit ‘praktijkdeskundigen’, te weten 32 ISDS-juristen.

De externe stakeholders die bij de afgelopen drie bijeenkomsten aanschoven, waren voornamelijk vakverenigingen van advocaten, arbitrage-instellingen en academische instellingen die nauw verbonden zijn aan de ISDS-sector. Overigens steldePublic Citizen, een ngo die zeer kritisch over ISDS is, door het secretariaat te zijn afgewezen als ‘waarnemende organisatie’.

‘Beperkt menu’

De Canadese hoogleraar Kelsey verwacht dat het overleg uiteindelijk ‘oude wijn in nieuwe zakken’ zal opleveren: ‘Het is de vraag of de hervormingen die ze aannemen genoeg zijn om de kritieken af te kopen.’ Fundamentele verandering verwacht ze niet, omdat cruciale aspecten niet op de agenda staan. Kelsey: ‘De discussie is vernauwd tot drie specifieke, procedurele aspecten van ISDS, en de bredere kritiek wordt genegeerd.’

Verbeteren van de consistentie in ISDS-uitspraken, vergroten van de onafhankelijkheid van arbiters, beperking van de kosten van ISDS-zaken: het zijn alledrie kwesties rond de afhandeling van ISDS-zaken, niet de reikwijdte ervan: de regels van de investeringsverdragen zelf, de substance, staan niet op de agenda. Ook Indonesië hekelde deze afbakening.

Wat er wél op tafel ligt aan hervormingsvoorstellen? Verbeek bekeek de voorlopige ‘menukaart’ aan ISDS-hervormingen die het secretariaat afgelopen november opstelde. ‘Het meest verregaande voorstel was het permanent investeringshof,’ stelt hij. Alle andere voorgestelde hervormingen gaan minder ver, zoals de invoering van een beroepsinstantie, die het staten mogelijk maakt in hoger beroep te gaan tegen de uitspraken van arbitragetribunalen. Of neem de nog gematigder ‘soft law’ oplossingen, zoals het voorstel dat landen ‘gezamenlijke interpretaties’ opstellen van de regels in investeringsverdragen. Dat zou arbitragetribunalen meer handvatten geven voor een consistenter rechtspraak, legt Verbeek uit.

Er is ‘geen consensus’ over de afbakening van het overleg tot procedurele kwesties rond ISDS

Secretaris-generaal Joubin-Bret van UNCITRAL zegt de wens voor een brede agenda te begrijpen, maar benadrukt dat de afbakening tot ‘procedurele kwesties’ toch echt een besluit van overheden zelf was. De leden van de centrale commissie ‘hebben ermee ingestemd in hun mandaat aan Werkgroep III.’ Een goed besluit, voegt ze toe: ‘We moeten ons richten op hervormingen waarover consensus mogelijk is.’ Een te brede agenda zou dat belemmeren: ‘Als je de boot overlaadt, dan zinkt die.’

Kelsey en Van Harten zijn niet overtuigd. In een gezamenlijke publicatie stellen ze dat ‘uit de inbreng van een aantal deelnemende landen’ blijkt ‘dat er geen consensus is’ over de afbakening van het overleg tot procedurele kwesties rond ISDS. Opnames van overleggen en publieke notulen laten zien dat hierover onenigheid bestaat, stellen ze. Het is volgens hen slechts de interpretatie van ‘een aantal leden van de werkgroep’ dat het mandaat zo’n afbakening voorschrijft.

‘Omringd door voorstanders van ISDS’

Ook in het adviserende Academisch Forum is de onderzoeksagenda begrensd, constateerde de Canadese hoogleraar Van Harten. Hij stapte deels om die reden in de herfst van 2018 uit de academische adviesgroep, waarvan hij toen een half jaar lid was.

Van Harten: ‘Ik vond dat het Academisch Forum alle kwesties moest kunnen bespreken die de leden belangrijk achten.’ Maar zijn verzoek om verbreding van de onderzoeksagenda werd door de voorzitter, de ISDS-juriste en arbiter Gabrielle Kaufmann-Kohler, niet geaccepteerd. ‘De agenda van het Academisch Forum stond vast, mailden Kaufmann-Kohler en Potestà mij,’ aldus Van Harten. ‘En ik had de indruk dat die agenda grotendeels gebaseerd was op een rapport dat zij beiden al voor de oprichting van het Academisch Forum hadden geschreven.’

Erg verbaasd klinkt Van Harten niet: ‘Als je naar dit soort dingen gaat, ben je vaak omringd door allerlei voorstanders van ISDS, uit de praktijk of de academische wereld. Ik heb dat vaak genoeg meegemaakt om te weten dat ik mijn tijd beter kan besteden.’ Hij neemt zich nu voor om zijn academische adviezen aan UNCITRAL Werkgroep III onafhankelijk te publiceren.