Rabobank schond de zorgplicht door een vastgoedonderneming niet te waarschuwen voor risico's van rentederivaten. Daarnaast had bank om onderpand moeten vragen toen de derivaten onder water kwamen te staan. Dat heeft de rechtbank besloten in een deze week gepubliceerd vonnis.

    Met deze uitspraak komt er eindelijk wat meer duidelijkheid over een van de meest vage maar essentiële kenmerken van rentederivaten: de onderpandverplichting (of 'marginverplichting'). Tot verrassing van veel ondernemers blijkt dat de onderneming de bank allerlei zekerheden moet verschaffen, op het moment dat een rentederivaat een zogeheten negatieve marktwaarde krijgt. Die ontstaat als de rente daalt tot onder het niveau van de vaste rente die is afgesproken met de bank. Maar Rabobank heeft in bij FTM bekende dossiers die zekerheden vaak niet bedongen – zoals in deze zaak – of is daar onduidelijk over geweest. De rechter oordeelt nu dat bij het ontstaan van de negatieve waarde de bank meteen om onderpand had moeten vragen, zodat de ondernemer een helder signaal krijgt over de risico's van rentedaling en daaropvolgende negatieve waarde. Probleem van die waarde is dat bij tussentijdse beëindiging van het rentederivaat de onderneming een grote afkoopsom moet betalen.

    'Speculatieve producten'

    De advocaat van de vastgoedonderneming, Maurice Bol, is blij met het vonnis. 'De rechtbank zegt voor het eerst dat bij soort speculatieve producten, de bank moet waarschuwen voor oplopende negatieve marktwaarde en zeggen: 'Wij willen dat u zekerheden stelt, anders stoppen we ermee. Zo voelt de klant dat het een reëel verlies is.' Volgens advocaat financieel recht Dries Beljon, is er grote winst geboekt voor ondernemingen: 'Het feit dat de rechter zo veel waarde hecht aan het vragen om onderpand, duidt erop dat de bank ook een zorgplicht heeft ná afsluiten van het rentederivaat. Dat betekent dat veel zaken niet verjaard zijn, waar de banken wel steevast een beroep op doen. Het startpunt van verjaring ligt immers niet meer alleen op het moment van de verkoop.'
    'feit dat de rechter waarde hecht aan vragen om onderpand, duidt erop dat bank ook zorgplicht heeft na afsluiten van het rentederivaat'
    Zoals gezegd bestaat er nog altijd onduidelijkheid over de verplichting om onderpand te vragen. Rabobank werkt dat in de hand door in derivatenovereenkomsten een 'Afgesproken Bedrag' te hanteren; een soort drempelwaarde waaronder de bank niet om dekking vraagt voor de negatieve waarde. Dit lijkt een constructie te zijn om geen slapende honden wakker te maken. Had de bank immers direct om geld of extra hypotheek gevraagd bij een negatieve marktwaarde – de zogeheten margin call – dan waren ondernemers er vermoedelijk sneller achtergekomen wat de risico's zijn van rentederivaten. In het verkooptraject is de marginverplichting voor zover bekend nooit toegelicht. Vandaar dat de rechter hecht aan het waarschuwend effect dat uitgaat van een margin call. De marginverplichting vloeit voort uit de wet. Alleen ten aanzien van grote ondernemingen mogen banken daarop een uitzondering maken, hoewel dat in de praktijk lang niet altijd gebeurt. Denk aan Vestia dat volgepropt werd met derivaten maar waar wel allerlei zekerheden waren bedongen en margin calls plaatsvonden, die de corporatie de das om deden.

    Dijsselbloem bemoeit zich ermee

    De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) heeft nooit helder uitgelegd hoe de vork in de steel zit. In nota bene de centrale position paper over rentederivaten wordt met geen woord gerept over margin. Verontrust vroeg de Kamer onlangs aan minister Dijsselbloem wat de impact ervan is, waarop hij antwoordde dat ‘niet-professionele MKB-ondernemingen in de regel geen onderpand- of bijstortverplichtingen hebben gedurende de looptijd van het rentederivaat bij een negatieve marktwaarde. Dit omdat bij deze MKB-ondernemingen rentederivaten enkel in combinatie met een lening zijn afgesloten. Op deze laatste rust al onderpand, waardoor het voor de bank niet nodig is om nog aanvullende zekerheden te vragen.' Dat antwoord – waar of niet – is voor banken prettig. Zo kunnen ze namelijk schimmig blijven doen over de kwestie, terwijl de risico's onderbelicht blijven. Wat Dijsselbloem nergens aanstipt, is dat door het gebruik van de hypotheek als onderpand voor de renteswap, de lening en swap onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Bedrijven kunnen door de constructie nergens anders meer financiering krijgen nu alle zekerheden vergeven zijn en de bank die vanwege de renteswap niet vrij geeft. De beloofde flexibiliteit en verhandelbaarheid van het rentederivaat worden zo teniet gedaan, terwijl banken het wel als flexibel alternatief voor de vastrentende lening verkocht hebben. Dankzij deze uitspraak begint het rookgordijn op te trekken.

    Reactie van Rabobank:

    * We hebben kennis genomen van het vonnis; we constateren dat deels de bank in het gelijk wordt gesteld en deels de klant. * Goed om te beseffen dat het hier gaat om een a-typisch dossier:  enerzijds omdat het gaat om specifieke rentederivaten, waar maar een beperkt aantal klanten gebruik van maakt, anderzijds omdat in deze situatie het rentederivaat en de onderliggende financiering bij verschillende banken zijn afgesloten; de derivaten waren afgesloten bij de Rabobank, de onderliggende financiering bij een ander bank en daarmee lagen dus ook de zekerheden nodig voor de derivaten bij een andere bank. * We gaan het vonnis nauwgezet lezen en nemen in overweging of dit tussenvonnis mogelijk een basis  biedt om er alsnog samen met de klant uit te komen.

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Jan-Hein Strop

    Gevolgd door 426 leden

    Freelance financieel-economisch journalist met grote belangstelling voor de werking, macht en gedrag van bank & verzekeraar.

    Volg Jan-Hein Strop
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    Derivaten in het MKB

    Gevolgd door 333 leden

    FTM verdiept zich sinds 2013 de wijze waarop grote banken in Nederland vele duizenden ondernemers in het MKB met rentederivat...

    Volg dossier