Of het nu om affaires rond winstverdriedubbelaars, woekerpolissen of rentederivaten gaat, de financiële sector verzet zich altijd krachtig tegen schadevergoeding – met succes. Een leger Zuidasadvocaten van de afdeling Banking & Finance vaart er wel bij, particulieren en ondernemers heel wat minder. De sector lijdt weliswaar reputatieschade, de portemonnee hoeven banken en verzekeraars niet te trekken. Neem rentederivaten, financiële instrumenten die in het mkb een ravage veroorzaken. De affaire is al zo'n twee jaar aan de gang en heeft voor flink wat reuring gezorgd. Banken zijn door de politiek gedwongen om dossiers opnieuw te beoordelen en er is een loket geopend bij geschillenbeslechter Kifid, dat als laagdrempeliger (lees: goedkoper) geldt dan een gang naar de rechter.

Nobele gedachte

Daarachter schuilt een nobele gedachte: verbetering van de toegang tot het recht voor de kleine ondernemer. Maar wie zijn zaak aanmeldt bij het Kifid, krijgt niet te maken met een schriftelijke reactie van twee A4'tjes, weten betrokken advocaten. De fee earners van Stibbe of Nauta Dutilh produceren à raison de 400 euro per uur processtukken, die nauwelijks door de brievenbus kunnen. Paper them to death, luidt het bekende adagium op de Zuidas. In zo'n schriftelijke ronde is de advocaat van de onderneming of particulier gedwongen overal op te reageren. Weg laagdrempelig loket, de kosten lopen zo gemakkelijk op tot ver boven de 10.000 euro. Al die uren moet je namelijk ongeacht het resultaat wel aftikken, op no cure no pay-basis afrekenen is in Nederland niet toegestaan. Bij een schade van onder de ton – vermoedelijk het merendeel van de gevallen – moet je kortom erg veel vertrouwen hebben in een goede afloop om de nota's te betalen. Als je die al kunt betalen.

No cure no pay in letselschadezaken

Een relatief eenvoudige manier om de ongelijkheid tussen partijen in ieder geval deels op te heffen, is uitbreiding van het no cure no pay-experiment. Sinds begin 2014 is het verbod op deze vorm van belonen voor een periode van vijf jaar opgeheven in letselschadezaken. Dat zijn in veel gevallen tijdrovende procedures, waarvoor vaak onvoldoende draagkracht bestaat – een argument dat ook toepasbaar is op vergoeding van schade veroorzaakt door banken en verzekeraars. Uitbreiding van no cure no pay moet vanzelfsprekend met waarborgen zijn omkleed. Bijvoorbeeld om te voorkomen dat advocaten zaken aannemen die al zo goed als gewonnen zijn. Of om te voorkomen dat advocaten een te groot financieel belang bij een zaak krijgen. De Orde van Advocaten heeft ten behoeve van het experiment daarom vastgesteld dat advocaten maximaal 25 procent van de opbrengst mogen ontvangen als beloning, of 35 procent als ze alle kosten op zich nemen.

Als tegenpartij kan procederen, is er meer prikkel voor buitengerechtelijke oplossing

Zo krijgen kleinere partijen met beperkte draagkracht en een kansrijke zaak, toch de kans hun schade te verhalen. Als de bank of verzekeraar weet dat de tegenpartij de middelen heeft om te procederen, is er bovendien een veel grotere prikkel om buitengerechtelijk tot een oplossing te komen. Nu is het wachten op zeldzame kapitaalkrachtige partijen die jurisprudentie forceren bij het Gerechtshof of zelfs de Hoge Raad. Met zo'n gunstig vonnis in de hand is het vaak stukken goedkoper je recht halen. Juist omdat het zo duur is om ook in hoger beroep te winnen van zo'n machtige tegenstander, lukt dat maar zelden. Daar komt bij dat baanbrekende vonnissen erg lang op zich wachten laten. De sector haalt steevast juridisch alles uit de kast om eindeloos te rekken – doelbewust: wie als gedupeerde ondertussen niet klaagt, loopt het risico dat zijn claim verjaart.

Dikke smak geld

Maar meestal laat de financiële sector het niet op zo'n uitspraak aankomen. Als het mis dreigt te gaan, legt de bank of verzekeraar eenvoudig een dikke smak geld op tafel om te schikken. Enkele kansrijke procedures in de woekerpolisaffaire zijn op deze manier gesneuveld, andere gedupeerden in verwarring achterlatend. Het is niet moeilijk te voorspellen dat de miskleun van Nationale Nederlanden bij het Europese Hof – geïnitieerd door de verzekeraar zelf – ook zo zal eindigen. Biedt de collectieve actie – de mogelijkheid om namens een groep gedupeerden naar de rechter te stappen – dan soelaas? Soms wel, want als je de kosten kan delen, kun je samen een vuist maken. Toch is de collectieve claim maar een beperkte oplossing, nu het geschade belang van de groep voldoende gelijksoortig moet zijn. Bovendien is het niet mogelijk om collectief schadevergoeding te eisen. Dat is wettelijk verboden, in tegenstelling tot de VS waar partijen beducht zijn voor een class action. Dus als een groep na acht jaar procederen tot aan de Hoge Raad wint, hebben gedupeerden slechts wat een 'verklaring voor recht' heet op zak, bijvoorbeeld dat de verzekeraar onvoldoende heeft geïnformeerd over de kosten van een polis. Vervolgens zal de schade in een individuele procedure moeten worden vastgesteld, wat niet per se eenvoudig is.

Financiële sector weet met haar diepe zakken snelle afwikkeling van schade effectief te frustreren

Er is slechts één voorbeeld bekend waarin een massaclaim tegen een groot financieel concern succesvol was: Koersplandewegkwijt. Na een langdurig gevecht werd verzekeraar Aegon twee jaar geleden gedwongen de te hoge overlijdensrisicopremie van het Koersplan (een terug soort woekerpolis) deels terug te betalen. Hoe prijzenswaardig ook, het is maar een fractie van de geschatte 20 miljard euro schade die woekerpolissen hebben veroorzaakt. De affaire loopt al sinds 2006 en het einde is nog lang niet in zicht. Kortom, de financiële sector weet met haar diepe zakken keer op keer een snelle afwikkeling van schade effectief te frustreren. De poging om daar wettelijk verandering in te brengen – door ook collectieve procedures voor schadevergoeding toe te staan – is vorig jaar getorpedeerd door de Nederlandse Vereniging van Banken en de Raad voor de Rechtspraak, en de consultatiefase nog niet ontgroeid.

Financierbaarheid verbeteren

Hoog tijd dus om de financierbaarheid van rechtszaken tegen de financiële sector te verbeteren. De toegang tot het recht staat voor kleine partijen dermate onder druk, dat de financials overal mee weg lijken te komen. Op deze manier leren zij niets van het verleden. Zonder risico op aansprakelijkheid zullen opnieuw financiële producten op de markt komen, waarvan het klantbelang sterk ondergeschikt is aan de winstgevendheid. Opponenten van no cure no pay roepen vaak dat deze vorm van belonen onwenselijk is, omdat het zou leiden tot een een 'claimcultuur'. Daarmee slaan ze in deze context geheel de plank mis. Procedures tegen de financiële grootmachten komen moeizaam van de grond, schade wordt nauwelijks vergoed. Nederland heeft niet te veel claimcultuur, maar veel te weinig.