De inmiddels niet langer courante cv/bv-structuur was wat in jargon te boek staat als een hybride mismatch: een tegenstrijdigheid tussen twee rechtsstelsels op basis waarvan internationaal opererende ondernemingen een belastingvoordeel weten te behalen. 

De meest veelvoorkomende hybride mismatch in Nederland was de cv/bv-structuur, een belastingconstructie waarmee – waarschijnlijk al sinds midden jaren ’90 van de vorige eeuw – Amerikaanse multinationals boven hun besloten vennootschap met werknemers (bv) een commanditaire vennootschap (cv) optuigden. Hierbij was de cv een lege huls. Maar dankzij de constructie konden winsten als aftrekbare rente of royaltybetalingen doorstromen uit de bv naar de cv.  

Nederland belastte niet de commanditaire vennootschap zelf maar de participanten – tenzij die in het buitenland zaten, in dit geval in de VS. De Belastingdienst ging er om die reden van uit dat de vennoten in de VS werden belast. De Amerikaanse fiscus zag de cv niet als ‘transparant’ maar als een ‘lichaam’, en vertrouwde erop dat de belastingheffing hier zou plaatsvinden. Uiteindelijk vond er helemaal geen heffing plaats en bleef de winst in een ‘spaarpot op zee’ hangen tussen de twee landen. 

Dat was te danken aan Joop Wijn (CDA), staatssecretaris van Financiën in het Kabinet-Balkenende II. Wijn stelde in 2005 – mede op aandringen van Economische Zaken – een antimisbruikbepaling die de hybride mismatch moest tegengaan welbewust buiten werking. 

Dankbetuiging

Als gevolg daarvan werden Amerikaanse multinationals in Nederland met een cv/bv-constructie vrijgesteld van dividendbelasting. Tot grote tevredenheid van de American Chamber of Commerce (AmCham), de lobbyclub van het Amerikaanse bedrijfsleven, die destijds vurig voor deze fiscale douceur had gepleit ter voorkoming van schade aan het vestigingsklimaat. Als dankbetuiging ontving Wijn de AmCham Medal of Honor. 

Afhankelijk van het perspectief zijn verschillende landen door deze constructie vele miljarden euro aan belastinginkomsten misgelopen. Het effect van de structuur is dat de winst van dochtermaatschappijen buiten de VS wordt afgeroomd en naar de cv wordt gesluisd. Zo bezien werd vooral het betalen van belastingen ontweken in landen waar die dochtermaatschappijen zijn gevestigd.

Zolang de cv het geld niet repatrieerde naar het Amerikaanse hoofdkantoor, liepen ook de VS inkomsten mis. Totdat de regels daar in 2018 werden aangescherpt vond men dat overigens prima. Zo kon het Amerikaanse bedrijfsleven goed concurreren buiten de eigen landsgrenzen. Puur juridisch gezien, en uitgaande van Vleggeerts staatssteunanalyse, ging het om Nederlandse belasting die ten onrechte niet is geheven.

Onder druk van AmCham spande Nederland zich in Brussel in om afschaffing van de cv/bv-constructie te voorkomen

Zo’n 80 procent van AmChams leden (rond de 320 multinationals) en nog veel meer Amerikaanse bedrijven in Nederland die geen lid zijn van AmCham, maakten vermoedelijk al langer dan 20 jaar gebruik van de cv/bv-structuur en betaalden daardoor geen belasting over de winst die zij buiten Nederland en de VS behaalden. Winst die wel naar en door Nederland stroomde, vanwege de vele regionale hoofdkantoren van Amerikaanse multinationals die zich hier onder gunstige fiscale voorwaarden hebben gevestigd.  

Als gevolg van de tweede Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn kwamen ‘hybride mismatches’ met derde (d.w.z. niet-Europese) landen op de helling te staan. Onder grote druk van AmCham heeft Nederland – onder meer in de hoedanigheid van Jeroen Dijsselbloem als voorzitter van de Eurogroep – zich in Brussel ingespannen om afschaffing van de cv/bv-constructie te dwarsbomen of ten minste te rekken tot 2024. 

Toch kwamen de Europese ministers van Financiën overeen om haar per 1 januari 2020 in de ban te doen. Een kleine maand daarvoor maakte de Nederlandse regering inderdaad een einde aan het feest door het cv/bv-besluit van Joop Wijn in te trekken.

Over het verdwijnen van de cv/bv-structuur schreeuwde AmCham jarenlang moord en brand. Tot op het laatste moment stuurde ze de ene na de andere brandbrief naar het ministerie van Financiën: gaat de cv/bv-structuur verloren, dan staan er in Nederland vele tienduizenden banen op de tocht, gaat de welvaart achteruit, en verslechtert het vestigingsklimaat in ernstige mate. 

In de praktijk blijkt dit alleszins mee te vallen: van een exodus van Amerikaanse bedrijven uit de polder is geen sprake, van massaal verlies van banen evenmin. ‘Getroffen’ bedrijven als Uber hebben op tijd hun fiscale inrichting gewijzigd – voordat de cv/bv-structuur in 2020 teloor ging. 

Alternatieven voor de ‘huidige mismatch’

De fiscale snelweg kent vele afritten. In plaats van de cv kunnen Amerikaanse multinationals tussen hun bv en hun hoofdkantoor in de VS een brievenbusvennootschap opzetten op bijvoorbeeld Bermuda. Dan staat de ‘spaarpot’ daar, niet op zee. 

Een andere mogelijkheid is het optuigen van een commanditaire vennootschap in Singapore of Hong Kong. Die hebben allebei een territoriaal systeem: royalty’s uit Nederland worden er gezien als ‘extraterritoriaal’ en blijven onbelast. 

Pikant genoeg was het ministerie van Financiën graag bereid AmCham bij te staan in de zoektocht naar alternatieve rechtsvormen, en dat al in een vroeg stadium. Dit blijkt uit documenten die onder meer door Follow the Money zijn opgevraagd met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). 

Financiën was graag bereid AmCham bij te staan in de zoektocht naar alternatieve rechtsvormen

Zo valt in een notitie waarmee de staatssecretaris van Financiën werd voorbereid op een overleg met AmCham op 4 juni 2014 het volgende te lezen: ‘In informele gesprekken tussen FIN en AmCham is al afgesproken dat AmCham suggesties gaat doen voor alternatieven voor de huidige mismatch structuur, om achter de hand te houden. AmCham zal deze alternatieven aanleveren en bespreken met ambtelijk FIN.’ 

Iets meer dan een jaar later (10 juni 2015) meldt AmCham per brief dat zij het ministerie ‘zeer erkentelijk’ is voor een ‘advance warning’ voor het verdwijnen van de cv/bv-structuur, en ‘voor de uitnodiging om mee te denken over volwaardige alternatieven’. 

‘Meedenken’ kan er in deze zin op duiden dat het ministerie zelf ook op alternatieven aan het broeden was. Welke alternatieven er geopperd zijn en ook effectief in de praktijk gebracht, wordt uit de Wob-stukken niet duidelijk. 

‘Compensatie elders in het belastingstelsel’

Wel duidelijk wordt dat vier lobbyisten van AmCham het tijdens een bespreking met Eric Wiebes en zijn beleidsmedewerkers in september 2015 over een andere boeg proberen te gooien. Ze vragen elders in het belastingstelsel om compensatie.

Los van een royale overgangstermijn voor bestaande cv/bv-structuren van minimaal vijf jaar, schrijven zij: ‘Na veel beraad en overleg komen wij tot de conclusie dat slechts een verlaging van het tarief in de vennootschapsbelasting tot maximaal 15 procent voor operationele winst, in combinatie met een notionele vermogensaftrek, voldoende aantrekkelijk zal zijn om ook in de toekomst nieuwe investeringen te blijven aantrekken. Dit tarief is immers (weldra of bijna) beschikbaar in landen als het VK, Ierland, Zwitserland en Luxemburg.’

Deze wensen van AmCham zijn niet gehonoreerd. 

Het ministerie verklaart desgevraagd dat het ‘bedrijven niet faciliteert om belastingontwijkende structuren te zoeken’. Het spreekt over ‘een waardevolle, open dialoog’ met onder meer het bedrijfsleven om ‘praktijksignalen over het vestigingsklimaat’ op te vangen. 

Onderaan dit artikel staat een uitgebreidere reactie van Financiën.

Waarom heeft het ministerie getracht het door de ambtenaren erkende staatssteunrisico zoveel mogelijk onder de pet te houden? Was het niet verstandiger om zowel de Europese Commissie als de Tweede Kamer hier eerlijk over in te lichten? En het gesprek hierover aan te gaan met hoogleraar Belastingrecht Jan Vleggeert? 

• In 2005 heeft de Eerste Kamer bij de behandeling van het belastingverdrag met de VS afgedwongen dat de nadelige effecten van de hybride-bepaling verzacht moesten worden en juridisch gezien mogelijk toekomstige dubbele heffing moest worden weggenomen (dit staat ook in de geopenbaarde notitie).
• Bij het maken van de regelgeving hierover, heeft geen staatssteunbeoordeling plaatsgevonden.
• Tegenwoordig vindt al bij de vormgeving van de nieuwe wet- en regelgeving een staatssteunbeoordeling plaats en wordt sneller contact gezocht met de Europese Commissie om meer zekerheid en duidelijkheid hierover te krijgen.
• Naar aanleiding van het artikel van Vleggeert, heeft in 2016 alsnog een staatssteunbeoordeling plaatsgevonden. Hierbij zijn alle risico’s rondom staatssteun bekeken.
• Niet ieder risico leidt ook tot de conclusie dat er daadwerkelijk sprake is van staatssteun. Alle risico’s komen dan in beeld, maar de weging van die risico’s is iets anders.
• Geadviseerd werd om deze mogelijke problematiek op te lossen via gecoördineerde actie samen met andere landen, wat ook al in gang was gezet (BEPS-project).

Waarom heeft het ministerie de zoektocht naar alternatieve belastingontwijkingsconstructies van het bedrijfsleven gefaciliteerd?

• Het Ministerie van Financiën is verantwoordelijk voor beleid en wetgeving op fiscaal gebied. Hiervoor vinden regelmatig contacten plaats tussen ambtenaren van het Ministerie van Financiën en maatschappelijke organisaties, belangenorganisaties of bedrijven om beleidsopties te verkennen en de kwaliteit van wetgeving te verbeteren. Een open dialoog tussen de overheid en maatschappelijke organisaties, belangenorganisaties en bedrijven is waardevol. Het logisch is om – net als we bij belastingen richting burgers goed moeten kijken hoe iets uitpakt – dit ook bij bedrijven goed doen.
• Het Ministerie van Financiën heeft in het verleden contact onderhouden met AmCham, zodat zij in de gelegenheid zijn praktijksignalen over het vestigingsklimaat door te geven.
• Het ministerie faciliteert bedrijven niet om belastingontwijkende structuren te zoeken. Bij de uitvoering van wet- en regelgeving signaleert de Belastingdienst gevallen van belastingontwijking die in voorkomende gevallen kunnen leiden tot aanscherping van bestaande wetgeving.
• AmCham heeft het signaal doorgegeven dat door de naderende voorstellen van de Europese Commissie een aantal bij hen aangesloten bedrijven hun wereldwijde structuur zou gaan aanpassen.
• Het kabinet maakt te allen tijde haar eigen afweging en keuzes.
• De uitkomst van de afweging is geweest dat nationaal maatregelen genomen zijn waardoor het fiscale voordeel van de cv/bv is weggenomen.
• Per 1 januari 2020 heeft dit kabinet namelijk de tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD2) in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd.
• Dit is een belangrijk instrument om belastingontwijking door middel van hybride mismatches en ook de beschreven cv/bv-structuur te voorkomen.
• Hiermee is het fiscale voordeel van de cv/bv-structuur weggenomen. Uit signalen uit de praktijk blijkt dat na de aankondiging van deze wetgeving in 2016 vrijwel geen nieuwe cv/bv-structuren zijn opgezet en de huidige structuren worden verlaten.
• Bovendien heeft Nederland ATAD1 en ATAD2 strenger geïmplementeerd dan andere EU-lidstaten en dan op basis van de minimumnorm noodzakelijk is.
• Het ministerie vindt het van belang om transparant te zijn over externe contacten, zodat de Kamer inzage heeft in de belangenafweging die het kabinet heeft gemaakt naar aanleiding daarvan. Daarom neemt het ministerie van Financiën bij wetgevingsvoorstellen een lobbyparagraaf op. Deze paragraaf bevat een verslag van de internetconsultatie en andere contacten met externen, inclusief een reactie en inzage in de belangenafweging op hoofdlijnen. De lobbyparagrafen bij de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD2) is daar een voorbeeld van. Daarin staat onder meer dat AmCham aandacht heeft gevraagd voor een specifieke casus en hoe het ministerie daarmee is omgegaan (p.35). Ook heeft AmCham gevraagd of de maatregelen uit ATAD2 nog nodig zijn in het licht van internationale ontwikkelingen zoals het door de VS ingevoerde CFC-regime. Het kabinet heeft geconstateerd dat met de invoering van een CFC-regime in de VS nog steeds fiscaal voordeel te behalen is met de cv/bv-structuur. Het kabinet heeft het wetsvoorstel of de memorie van toelichting niet aangepast naar aanleiding van die opmerkingen van AmCham (p.35).

'Meedenken' in de laatste zin van het laatste citaat bij vraag 2 duidt erop dat het ministerie zelf ook broedde op alternatieven voor de cv/bv-structuur. Kun je aangeven welke alternatieven er door het ministerie en AmCham zijn aangedragen en welke hiervan uiteindelijk in de praktijk zijn gebracht?  

• Zoals in antwoord 2 aangegeven heeft het ministerie contact met maatschappelijke organisaties, belangenorganisaties of bedrijven om beleidsopties te verkennen en de kwaliteit van wetgeving te verbeteren. Het kabinet maakt uiteindelijk daarin een eigen afweging. Het ministerie faciliteert bedrijven niet om belastingontwijkende structuren te zoeken. Bij de uitvoering van wet- en regelgeving signaleert de Belastingdienst gevallen van belastingontwijking die in voorkomende gevallen kunnen leiden tot aanscherping van bestaande wetgeving.
• Zoals in de Wob-documenten ook te lezen is, heeft AmCham in een brief van 10 juni wel voorgesteld om in Brussel voor te stellen om uitstel te pleiten van de maatregel.
• ATAD2 is door Nederland op tijd geïmplementeerd: de wetgeving moest op 31 december 2019 geïmplementeerd te zijn en per 1 januari 2020 te worden toegepast.
• In de onderhandelingen rondom de ingangsdatum heeft Nederland gepleit voor een snel akkoord, en een keer om een latere implementatiedatum, dit is in deze Kamerbrief ook terug te lezen:
• ‘Tijdens de Ecofin Raad van 6 december jl. is geen overeenstemming bereikt over de ATAD2-richtlijn. Naast de hierboven omschreven wensen van het VK staat ook de implementatiedatum nog open. In het laatste voorstel van het voorzitterschap staat nog altijd 2019 als implementatiedatum. Zoals eerder in het verslag over deze Ecofin Raad en in de brief aan de Tweede Kamer van 14 december jl. is aangegeven, is overeenkomstig de motie-Merkies c.s. door Nederland in de Ecofin Raad niet gepleit voor langdurig uitstel van de implementatiedatum tot 1 januari 2024. Wel heb ik om een latere implementatiedatum gevraagd dan nu in het voorstel staat gezien de impact van de voorstellen voor Nederland, maar ik heb geen specifieke datum genoemd. Ik heb aangegeven dat Nederland gecommitteerd is ook deze vormen van belastingontwijking aan te pakken. Tevens heb ik aangegeven bereid te zijn tot een compromis en aangedrongen op snelle afronding. De implementatiedatum is tijdens de Ecofin Raad niet verder besproken noch heeft het voorzitterschap met betrekking tot de implementatiedatum nieuwe voorstellen gedaan. De aandacht ging uit naar de discussiepunten rond de positie van het VK. Het is nu aan het Maltese Voorzitterschap om te bezien hoe verder te gaan met dit dossier. Zoals al eerder is aangegeven zet het kabinet in op een snel akkoord over ATAD2.’