Najaar 2007. De hausse op de financiële markten die in 2008 in een wereldwijde crisis zou eindigen, is nog net in volle gang. ING Groep koestert nog de ambitie om een van de grootste financiële instellingen ter wereld te zijn. De groep heeft de jaren ervoor een reeks overnames gedaan en doet in november 2007 nog een aankoop: de Argentijnse pensioenbeheerder Orígenes wordt voor 300 miljoen dollar overgenomen van de Spaanse bank Santander en de Argentijnse staatsbank Grupo Bapro. ‘Een mijlpaal,’ verklaarde ING destijds. ‘Deze pensioen- en lijfrenteactiviteiten hebben uitzonderlijke marktposities in Argentinië.’

Een jaar later zijn de ambities van ING gestrand. De financiële crisis die in september 2008 uitbreekt met het faillissement van de Amerikaanse bank Lehman Brothers, dwarsboomt de ambitie om een toonaangevende mondiale bank-verzekeraar te zijn.

ING Groep heeft steun van de Nederlandse overheid nodig om te overleven en wordt gedwongen activiteiten te verkopen en zich in twee bedrijven op te splitsen: een bank, genaamd ING Bank, en een verzekeraar, genaamd NN Group, naar de Nederlandse dochter Nationale-Nederlanden. 

Ook de ambities voor het Argentijnse pensioenbedrijf van ING worden eind 2008 doorkruist. De Argentijnse regering onder leiding van de populistische president Christina Kirchner besluit in november 2008 om het pensioenstelsel weer volledig in publieke handen terug te brengen, nadat het in de jaren negentig deels was geprivatiseerd.

De Argentijnse pensioendochter van ING raakt in 2008 door de privatiseringen in één klap een groot  deel van haar inkomsten kwijt

Een groot deel van de door Orígenes beheerde pensioenbeleggingen zullen in het vervolg worden beheerd door een publieke pensioenbeheerder. De ING-dochter raakt daarmee in één klap een groot deel van haar inkomsten kwijt. ING verkoopt een deel van Orígines in februari 2009 voor 20 tot 30 miljoen dollar, zo schrijven Argentijnse media, en brengt het bedrijf in juni 2009 in een staat van liquidatie. 

De nationalisering van het Argentijnse pensioenstelsel is sindsdien de inzet van een conflict tussen NN Group en Argentinië, dat ze momenteel uitvechten voor het Internationaal Centrum voor Beslechting van Investeringsgeschillen van de Wereldbank. Hier kunnen investeerders (vaak grote bedrijven) een claim indienen bij een land dat een bilateraal investeringsverdrag zou hebben geschonden. NN Group vindt dat Argentinië het in 1992 gesloten investeringsverdrag tussen Nederland en Argentinië heeft geschonden en eist daarvoor financiële compensatie. 

‘We hebben in 2007 honderden miljoenen dollars geïnvesteerd in vermogensbeheeractiviteiten om het pensioensysteem in Argentinië mede vorm te geven. Een jaar na de investering heeft de Argentijnse overheid besloten om de activiteiten van private marktpartijen te nationaliseren. Het is de eigen keuze van overheden voor welk pensioenstelsel ze kiezen en of ze dit ‘alleen’ doen of ook marktpartijen toelaten, maar de nationalisatiewetgeving voorzag in recht op compensatie, en die is nooit betaald,’ zegt NN Group in antwoord op vragen van Follow The Money.

Volgens Argentijnse media eist NN Group een financiële compensatie van 500 miljoen dollar. Dat wil NN Group niet bevestigen, onder verwijzing naar de verplichting voor beursfondsen om zorgvuldig om te gaan met koersgevoelige informatie.

Nationalisatie plotseling en onverwacht

NN Group zegt indertijd te zijn overvallen door de invoering van de wet waarmee het Argentijnse parlement het pensioenstelsel weer volledig in publieke handen bracht. ‘De nationalisatie kwam plotseling en onverwacht,’ aldus NN Group in antwoord op vragen van FTM. ‘Er was op het moment van de overname geen politieke discussie over het private karakter van het pensioenstelsel. Integendeel, in begin 2007 aangenomen wetgeving is nog bevestigd dat het private karakter van het stelsel zou worden gehandhaafd.’ 

‘Wanneer een land het pensioenstelsel privatiseert om het vervolgens weer te nationaliseren zonder compensatie aan te bieden, dan zorgt dit voor rechtsonzekerheid’

NN Group: ‘We hebben Orígenes gekocht van onder meer een Argentijnse staatsbank, en de transactie is eind 2007 goedgekeurd door de Argentijnse autoriteiten. Van die zijden is nooit enig signaal gekomen dat het private systeem zou worden genationaliseerd. Het internationale bedrijfsleven moet kunnen rekenen op consistent overheidsbeleid. Wanneer een land het pensioenstelsel privatiseert om het vervolgens weer te nationaliseren zonder compensatie aan te bieden, dan zorgt dit voor rechtsonzekerheid.’

Argentinië verzet zich tegen de claim, zo blijkt uit de spaarzame details die over het verloop van de achter gesloten deuren gehouden procedure worden bekendgemaakt. Een publieke reactie heeft de Argentijnse regering tot nu toe niet gegeven. De Argentijnse regering reageert niet op vragen van Follow the Money.

Aanklagen nationale staten

De claim van NN Group raakt een open zenuw in de discussie over het systeem waarmee investeerders via internationale investeringsverdragen en het daarbij behorende private arbitragestelsel nationale staten kunnen aanklagen. Dit systeem, genaamd ISDS (investor-to-state dispute settlement), is ruim vijftig jaar geleden opgezet om bedrijven bescherming te bieden als ze buitenlandse investeringen doen, met name investeringen in ontwikkelingslanden.

Inmiddels is het verworden tot ‘een politiek machtsmiddel voor multinationals om hun zin te krijgen bij overheden,’ menen critici zoals het Nederlandse onderzoeksbureau SOMO. Zij vinden dat het stelsel moet worden hervormd. Het is ze een doorn in het oog dat het arbitragesysteem investeerders nog steeds in staat stelt om buiten nationale rechtssystemen om claims in te dienen tegen landen, terwijl veel landen tegenwoordig een volwassen eigen rechtssysteem hebben. Ook vinden de critici dat investeringstribunalen, die bestaan uit door partijen benoemde en betaalde mensen, in hun uitspraken te veel gewicht geven aan het belang van investeerders en te weinig aan het belang van de inwoners van het land.  

Een groep van honderd academici, onder wie Joseph Stiglitz, winnaar van de Nobelprijs voor Economie, en José Ocampo, voormalig adjunct secretaris-generaal van de Verenigde Naties, publiceert in maart van dit jaar een publiek protest tegen de claim van NN Group. Het protest is ook gericht aan de Amerikaanse levensverzekeraar Metlife, die een soortgelijke claim tegen Argentinië heeft ingediend over de nationalisering van het pensioenstelsel, en aan de Spaanse financiële groep BBVA, die een soortgelijke claim heeft ingediend over de nationalisering van het pensioenstelsel in Bolivia.

‘Verwerpelijk dat arbitrage bij investeringsverdragen bedrijven in staat stelt een claim in te dienen tegen regeringen — en uiteindelijk mensen — om winst te blijven maken’

‘Verzekeraars klagen Argentinië en Bolivia aan wegens verlies van potentiële winst als gevolg van het terugdraaien van de privatisering van pensioenprogramma’s,’ zo staat in de protestbrief. ‘De regeringen van Argentinië en Bolivia hebben legitieme beslissingen genomen in het belang van hun burgers. Deze besluiten moeten worden gerespecteerd. Het is verwerpelijk dat arbitrage bij investeringsverdragen bedrijven in staat stelt een claim in te dienen tegen regeringen — en uiteindelijk mensen — om winst te blijven maken.’

NN Group heeft de claim bij het arbitragehof van de Wereldbank eind april 2019 ingediend. Op dat moment was er nog geen vonnis in de rechtszaak die NN Group bij de Argentijnse rechtbank was begonnen om compensatie van de Argentijnse staat te bedingen. NN Group wilde niet langer wachten, zegt de verzekeraar. ‘We hebben tussen 2008 en 2010 geprobeerd door overleg met de Argentijnse autoriteiten alsnog compensatie te krijgen. Dat is tevergeefs geweest. Daarop zijn we in 2010 een procedure gestart bij de Argentijnse rechter om langs die weg compensatie te verkrijgen, maar in die procedure was 8 jaar later nog geen uitspraak in eerste aanleg gedaan. Daarop hebben we in 2018 opnieuw overleg gezocht met de Argentijnse autoriteiten. Toen ook dat overleg niet tot enige compensatie leidde en ook in de Argentijnse procedure nog geen uitspraak was gedaan, hebben we een procedure aanhangig gemaakt bij het arbitrage-instituut van de Wereldbank om op die wijze compensatie voor de nationalisatie te verkrijgen.’

De Argentijnse rechtbank deed in september 2019 uitspraak en wees de schadeclaim van NN Group af. In het vonnis staat dat NN Group een schade van 128 miljoen dollar plus rente claimde omdat invoering van de wet het onmogelijk zou hebben gemaakt om het Argentijnse pensioenbedrijf voort te zetten. Orígines zei te zijn gedwongen om de pensioenbeheeractiviteiten stop te zetten, ongeveer 1400 medewerkers te ontslaan, en het bedrijf in een staat van liquidatie te brengen.

De rechtbank wees erop dat wijzigingen in wet en regelgeving een ‘inherent risico’ zijn voor bedrijven

De rechtbank erkende een causaal verband tussen de invoering van de wet en de door NN Group omschreven schadelijke gevolgen, maar oordeelde dat NN Group niet had aangetoond dat de wetswijziging ‘de enige en exclusieve oorzaak’ van de liquidatie was. Dat is volgens de rechtbank wel nodig om compensatie te kunnen toekennen. 

De rechtbank wees erop dat wijzigingen in wet en regelgeving een ‘inherent risico’ zijn voor bedrijven en dat Orígines in 2007 ook werknemers had ontslagen als gevolg van wijzigingen in de wet, en toen geen schadeclaim had ingediend. De rechtbank oordeelde bovendien dat Orígines niet anders is behandeld dan andere particuliere pensioenbeheerders. ‘Het bedrijf is niet in een situatie van ongelijkheid gebracht ten opzichte van de andere die door de maatregel zijn getroffen.’ 

De behandeling van het hoger beroep dat NN Group tegen het vonnis heeft aangetekend, is eind augustus van dit jaar geschorst in afwachting van de uitspraak van het arbitragehof van de Wereldbank.

Argentijnse overwinning

Argentinië heeft met het vonnis van de Argentijnse rechtbank een overwinning geboekt, zo meldden Argentijnse media toen het vonnis werd gepubliceerd. “Officiële bronnen vierden de uitspraak als een waardevol precedent, ook voor andere soortgelijke zaken”, zo schreef het Argentijnse dagblad La Nacion. De anonieme regeringsbronnen constateerden volgens de krant dat het voeren van parallelle claims bij zowel de nationale rechtbank als het internationale arbitragehof ook tegen investeerders kan werken.

De toekomst zal uitwijzen of dit optimisme is gerechtvaardigd. Argentinië is wereldwijd het belangrijkste doelwit van investeerders en multinationals die via ISDS financiële claims tegen landen indienen, zo rapporteert VN-organisatie UNCTAD in september. Er zijn 62 claims tegen het land ingediend, meer dan tegen Venezuela (54 claims). Het land heeft 21 zaken verloren, 5 gewonnen, en 18 zaken met de tegenpartij geschikt (de overige zijn gestaakt of nog in behandeling).

81 procent van de afgeronde zaken pakt in het nadeel van Argentinië uit. Kosten: 9 miljard dollar

Volgens het Center for the Advancement of the Rule of Law in the Americas van de Amerikaanse Georgetown University is de uitkomst van in totaal 35 zaken dat Argentinië een geldbedrag aan de klager dient te betalen. Daarmee pakt volgens de universiteit 81 procent van de afgeronde zaken in het nadeel van Argentinië uit. In totaal kosten de claims Argentinië 9 miljard dollar. Het hoogste geldbedrag (5 miljard) betaalt Argentinië in 2014 in een schikking met de Spaanse oliemaatschappij Repsol, die zich had beklaagd over de onteigening van een meerderheidsbelang in Repsols Argentijnse dochter. 

Het is niet bekend wanneer het arbitragehof van de Wereldbank uitspraak doet over de claim van NN Group. Een zaak bij het arbitragehof duurt gemiddeld 3 jaar en 8 maanden, zo blijkt uit onderzoek gepubliceerd in het Journal of World Investment & Trade. 

Maatschappelijke organisaties die de klachten van NN Group en Metlife bij het arbitragehof van de Wereldbank volgen, vrezen dat de drie door partijen zelf betaalde arbiters die de claim behandelen, te weinig rekening zullen houden met de rechten en het welzijn van de inwoners van Argentinië.

In maart van dit jaar publiceerden het Argentijnse Center for Legal and Social Studies en het in Duitsland gevestigde Europese Centrum voor Constitutionele en Mensenrechten een oproep aan het tribunaal waarin ze schrijven dat ‘het absoluut noodzakelijk is dat het  tribunaal rekening houdt met de mensenrechtenverplichtingen’ van Argentinië. ‘Een geprivatiseerd systeem zoals dat in Argentinië bestond van 1993 tot 2008, voldeed niet aan de minimumvoorwaarden voor een eerlijk en billijk socialezekerheidsstelsel. De privatisering was een ramp voor het Argentijnse volk en alleen de bedrijven die de particuliere pensioenfondsen mochten beheren, profiteerden van dit systeem. De Argentijnse regering had daarom de plicht om haar te hervormen.’

‘Laat zien dat ISDS dood en begraven is’

NN Group zegt deze kritiek niet te delen. ‘De private pensioenfondsen behaalden goede rendementen voor hun deelnemers. En een groot deel van de Argentijnse bevolking maakte voor de nationalisatie gebruik van de private pensioenfondsen: 61 procent van de deelnemers aan het pensioenstelsel nam deel via een privaat fonds. In 2007 is een extra mogelijkheid ingevoerd voor deelnemers om over te stappen van het private stelsel naar het publieke. Slechts 10 procent van de deelnemers aan het private stelsel heeft van die vrijwillige overstapmogelijkheid gebruik gemaakt.’

‘Wij vinden dat investeerders eerst lokale en nationale rechtsmiddelen moeten uitputten voor ze de gang naar internationale arbitrage kunnen maken’

Critici willen dat het ISDS-systeem zó wordt hervormd, dat een claim als die van NN Group niet meer kan worden ingediend. ‘Wij vinden dat investeerders eerst lokale en nationale rechtsmiddelen moeten uitputten voor ze überhaupt de gang naar internationale arbitrage kunnen maken,’ zegt Bart-Jaap Verbeek van onderzoeksbureau SOMO. Op termijn zou ISDS moeten worden afgebouwd en beëindigd, aldus Verbeek. ‘Nederland zou binnen de lopende processen om ISDS te hervormen meer aandacht moeten hebben voor de belangen van met name ontwikkelingslanden en voor het beter waarborgen van de beleidsvrijheid van overheden om te kunnen reguleren in het publiek belang. Laat zien dat ISDS ‘dood en begraven’ is en werk toe naar het afbouwen en op termijn beëindigen van deze manier van geschillenbeslechting tussen investeerders en landen.’