ISDS: Nederland is en blijft een top-claimland

Met ISDS (Investor-state Dispute Settlement) kunnen bedrijven landen aanklagen vanwege het mislopen van investeringen. ISDS bestaat al langer, maar ligt onder vuur nu het dreigt te worden opgenomen in het vrijhandels- en investeringsverdrag TTIP. 608 ISDS-rechtszaken zijn er de afgelopen decennia wereldwijd gevoerd, meldt een recent rapport van de Verenigde Naties. De bedrijven die de laatste decennia het vaakst rechtszaken hebben aangespannen zijn afkomstig uit de Verenigde Staten en... Nederland.

‘De meeste internationale investerings-verdragen staan toe dat de rechtszaken volledig in het geheim worden gevoerd’

De VN houden een slag om de arm wat betreft de volledigheid van die informatie, want zo staat in het rapport: ‘De meeste internationale investeringsverdragen staan toe dat de rechtszaken volledig in het geheim worden gevoerd, het daadwerkelijke aantal ISDS-zaken is daardoor waarschijnlijk hoger.’ Om meer openheid in de ISDS-zaken te krijgen heeft de VN vorig jaar een transparantieregister opgezet.

Gevolgen voor regelgeving

ISDS wordt opgenomen in handels- en investeringsverdragen om onteigening van bedrijven door landen te voorkomen of om het mislopen van investeringen vanwege nieuwe regelgeving te claimen. Alleen bedrijven kunnen landen aanklagen. Het dreigen met een ISDS-rechtszaak door bedrijven zou volgens de Canadese hoogleraar Gus van Harten op zichzelf al te kunnen leiden tot zogenaamde regulatory chill of zelfs regulatory freeze. Hiermee wordt bedoeld dat nieuwe wetgeving wordt versoepeld of zelfs op de lange baan geschoven. Een ander probleem is dat deze zaken niet bij een normale rechtbank dienen, maar bij speciale arbitragetribunalen. Deze hebben een nogal schimmig karakter, omdat, zoals hierboven al aangegeven, de rechtszaken veelal niet in het openbaar plaatsvinden. De eerste vermelding van ISDS duikt op in een handelsverdrag tussen Duitsland en Pakistan uit 1959. ISDS-rechtszaken zijn echt een grote vlucht gaan nemen toen in 1994 NAFTA (handels- en investeringsverdrag tussen Mexico, Canada en de Verenigde Staten) in werking trad en de Energy Charter Treaty (ECT) werd afgesloten, een multilateraal samenwerkingsverdrag op energiegebied  waarin ook investeringsbescherming is opgenomen. Een berucht voorbeeld naar aanleiding van het ECT is de zaak die energiegigant Vattenfall aanspande in 2012 tegen Duitsland vanwege de plotselinge beslissing van dat land om te stoppen met kernenergie na de ramp bij Fukushima. Vattenfall claimt in deze zaak 3,7 miljard euro.

Nederland claimt het meest

In het World Investment Report 2015 zet de VN de laatste trends op ISDS gebied uiteen. Uit het rapport blijkt dat er in 2014 minder ISDS-rechtszaken werden gevoerd ten opzichte van 2013, dat waren er 42 in 2014 tegenover 59 in het jaar daarvoor. Het totale aantal ISDS-zaken sinds 1987 komt hiermee op 608.  

Bron: World Investment Report 2015 - UNCITRAL

  Bedrijven gebruiken wereldwijd de duizenden handelsverdragen die een ISDS-clausule hebben om aanspraak te maken op misgelopen investeringen. 99 landen hebben zich de afgelopen jaren moeten verdedigen tegen bedrijven. Daarbij zijn ontwikkelingslanden (60 procent), met als koplopers Venezuela en Bolivia, het vaakst aan de beurt. De meeste bedrijven die claims neerleggen bij nationale overheden zijn afkomstig uit ontwikkelde landen (83 procent). De Verenigde Staten en Nederland staan bovenaan deze lijst.  Nederland heeft met veel landen investeringsverdragen en is en blijft daardoor het claimparadijs van Europa. Ook om die reden is ons land dus aantrekkelijk als thuishaven voor grote multinationals, niet uitsluitend door ons gunstige belastingklimaat voor buitenlandse bedrijven. In 2014 dienden Nederlandse bedrijven of in Nederland gevestigde postbusfirma’s de meeste claims in, zeven in totaal.  

Bron: World Investment Report 2015 - UNCITRAL

 

Bedrijven winnen vaker

Het precieze aantal ISDS-zaken dat daadwerkelijk wordt gevoerd en gewonnen en welke bedrijven hiermee gemoeid zijn, is niet bekend. De VN geeft toe niet niet over alle informatie te kunnen beschikken vanwege geheime afspraken die landen maken over hun investeringsverdragen. Van het totale aantal zaken sinds 1987 die wel bekend zijn, is 27 procent gewonnen door bedrijven, 36 procent door landen en in 26 procent van de gevallen is er ‘overeenstemming bereikt tussen te partijen’. Wat blijkt? In de genoemde percentages zijn de vele zaken meegenomen die als ongegrond worden geclassificeerd of niet binnen de jurisdictie van de rechtbank vallen. Resultaat in zo'n geval: het land wint.

van alle ISDS-rechtszaken die daadwerkelijk werden gevoerd, hebben bedrijven in 60 procent van de gevallen gewonnen

De VN wijst erop dat, van alle ISDS-rechtszaken die daadwerkelijk werden gevoerd en niet afgewezen, bedrijven in 60 procent van de gevallen hebben gewonnen. Winnen betekent dat het land een compensatiebedrag moet betalen. Zo is afgelopen jaar het duizelingwekkende bedrag van 46 miljard euro toegewezen aan de meerderheidsaandeelhouder van Yukos Oil in een zaak tegen Rusland. Interessant detail: Yukos was voor een belangrijk deel gevestigd in Nederland. Zo kon de grootaandeelhouder in het kader van ECT in Den Haag voor het Internationale Hof van Arbitrage een procedure starten tegen Rusland.

Transparantieregister

Een mogelijke oplossing voor het gebrek aan volledig informatie over ISDS is een transparantieregister. De VN stelt het zelf voor en heeft per 1 april 2014 een website gelanceerd waarop vrijwillig de stukken van ISDS-zaken kunnen worden geplaatst door landen. In december 2014 nam de Algemene Vergadering van de VN de Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration aan, waarmee ze oproept meer openheid van zaken te geven. Tot nu hebben slechts elf landen het verdrag ondertekend en heeft alleen Canada vijf zaken in het register gezet. Nederland is niet aanwezig in dit transparantieregister en de verantwoordelijke minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, Lilianne Ploumen, heeft het verdrag niet ondertekend. De minister is overigens wel voorstander van meer transparantie rondom ISDS, zo blijkt uit een recente kamerbrief. Is een Nederlandse deelname aan het transparantieregister nu niet een belangrijke stap? Desgevraagd laat het ministerie van Buitenlandse Zaken aan Follow The Money weten niet tijdig met een reactie te kunnen komen. Voorlopig is daarom nog onbekend waarom Nederland afwezig is bij de ondertekenaars van het verdrag voor het transparantieregister. Ook op de vraag of Nederland in een later stadium alsnog lid gaat worden van UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) en daarmee ISDS-rechtszaken openbaar gaat maken voor het publiek kon het ministerie vooralsnog geen reactie geven. Wordt vervolgd. [Zie update onderaan dit artikel]

Een stap te ver

Bewust of onbewust heeft de VN in het hiervoor geciteerde rapport, naast de onbetwiste positie van Nederland als top claim country voor grote buitenlandse bedrijven, een van de meest controversiële onderdelen van ISDS blootgelegd: het gebrek aan transparantie. Het zijn met name de advocatenkantoren die namens grote bedrijven de ISDS-zaken aanspannen tegen landen die gebaat zijn bij voordurende geheimhouding. Ze pleiten door middel van een vorig jaar opgerichte lobbyclub voor behoud van het originele ISDS in TTIP, inclusief de geheimhouding. De lobbyclub, EFILA, is opgezet door een aantal Nederlandse advocaten, onder wie een ex-ambtenaar van Buitenlandse Zaken en sluit aan bij eerdere bevindingen van Follow The Money over Nederlands als 'claimparadijs': het Nederlandse belasting- en juridische klimaat is uitermate geschikt voor het aanspannen van ISDS-zaken. Alhoewel nationale overheden over het algemeen niet gelukkig zullen zijn met de kostbare ISDS-rechtszaken, is verdere openbaring van de investeringsafspraken en deelname aan het transparantieregister blijkbaar nog een stap te ver. -------------------------------------------------------------------------

Update

Na plaatsing van het artikel kwam de woordvoerder van het ministerie van Buitenlandse Zaken met de volgende reacties op twee vragen die Follow The Money had gesteld over transparantie omtrent zaken onder investeringsbeschermingsverdragen: Waarom is Nederland geen lid van UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law)? Gaat Nederland toekomstige ISDS zaken openbaar maken in het UNCITRAL transparantieregister? Reactie: Wij vinden transparantie binnen geschillenbeslechtingsprocedures tussen investeerders en staten heel belangrijk en hechten daarom ook belang aan de UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based investor-State Arbitration, die op 1 april 2014 tot stand zijn gekomen. Deze regels maken het onder meer mogelijk nieuwe zaken die worden aangespannen onder een geschillenbeslechtingsmechanisme van een investeringsverdrag van ná 1 april 2014 openbaar te maken. De UNCITRAL regels moeten dan wel in een dergelijk verdrag van toepassing zijn verklaard. Nederland zal de UNCITRAL regels van toepassing verklaren in nieuwe investeringsverdragen die wij bilateraal afsluiten. Ook zetten wij ons ervoor in dat de EU dat zal doen. De UNCITRAL regels zijn bijvoorbeeld al van toepassing verklaard op het verdrag tussen de EU en Canada, CETA. Nederland is geen lid van UNCITRAL, maar neemt wel deel aan de werkzaamheden als waarnemer. Dit staat Nederland toe om een actieve inbreng te leveren in werkgroepen van UNCITRAL Gaat Nederland de ‘Mauritius Conventie’ ondertekenen, waarmee ook bestaande ISDS zaken openbaar worden? Reactie: De Mauritius Conventie is op 10 december 2014 aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN, die de leden van de Verenigde Naties, waaronder ook Nederland, heeft opgeroepen te overwegen partij te worden bij de Conventie. Deze Conventie maakt het mogelijk dat ook geschillenbeslechtingsprocedures onder investeringsbeschermingsverdragen van vóór 1 april 2014 openbaar worden gemaakt. Het besluitvormingsproces voor de Nederlandse ondertekening van de Mauritius Conventie loopt nu. Deze hangt samen met het besluitvormingstraject voor ondertekening van de Conventie door de EU. Daar is nog een discussie gaande over de vraag of de Commissie lidstaten moet autoriseren voor ondertekening en of de EU moet ondertekenen.