Gek werd Venezuela ervan: multinationals die zich in Nederland gingen vestigen om, gebruikmakend van het investeringsverdrag, enorme claims te lanceren tegen Venezuela. ‘Het Chinese oliebedrijf CNPC is geregistreerd als een Nederlands bedrijf, het Italiaanse Eni is een Nederlands bedrijf, ExxonMobil is een Nederlands bedrijf,’ zei olieminister Rafael Ramírez tijdens een energieconferentie in Rome in april 2008. ‘Het verdrag wordt overduidelijk misbruikt en wij stappen er daarom uit.’ In april 2008 zegde Venezuela het investeringsverdrag met Nederland op. Vijf jaar later maakt Nederland  zich zelf zorgen over potentiële claims van buitenlandse investeerders. De Europese Commissie onderhandelt momenteel met de Verenigde Staten over een nieuwe vrijhandelsverdrag -- de Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). Hierin krijgen investeerders naar verwachting ook de mogelijkheid om overheden te dagen voor een internationaal arbitragetribunaal. En dat kan grote gevolgen hebben, zo vreest ook de Tweede Kamer. SP-kamerlid Jasper van Dijk was een van de indieners van een motie waarin de regering verzocht werd 'een onderzoek in te stellen naar de potentiële sociale en milieurisico's van 'investor-state dispute settlement' (ISDS) voor Nederland' en 'naar de financiële risico's voor de Nederlandse overheid.' Van Dijk: 'Verdragen als de TTIP ondermijnen de democratie. Je krijgt een vorm van rechtspraak die boven de nationale democratieën gaat.' De ironie van deze plotselinge Nederlandse bezorgdheid zal ze in Venezuela niet zijn ontgaan. Dat Nederland een internationale belastingrotonde is, waar multinationals hun dochterondernemingen vestigen om gebruik te kunnen maken van de gunstige Nederlandse belastingverdragen, is welbekend. Dat Nederland eveneens welbewust gunstige investeringsverdragen afsluit, om multinationals te verleiden zich hier te vestigen, is minder bekend. Het Claimparadijs Tot grote ergernis van claim-ontvangende landen is Nederland al jaren het claimparadijs bij uitstek. Uit het meest recente overzicht van UNCTAD, het orgaan van de Verenigde Naties inzake handel en ontwikkeling,  blijkt dat Nederland wereldwijd op een tweede plek staat. Ruim vijftig arbitrageclaims kwamen uit Nederland, alleen uit de Verenigde Staten (136) kwamen meer claims. Nederland staat niet op die tweede plek omdat Nederlandse bedrijven nou zo vaak procederen. Uit onderzoek van SOMO in 2011 bleek dat van veertig onderzochte arbitragezaken er 29 werden aangespannen door een bedrijf met een buitenlandse moeder. Vijfentwintig daarvan waren bedrijven die slechts een 'brievenbus' in Nederland hadden. Volgens advocaat Max van Leyenhorst van Legal Tree zijn er twee redenen waarom er zoveel arbitragezaken via Nederland worden gevoerd. ‘Veel houdstermaatschappijen van bedrijven zijn vanwege belastingen al in Nederland gevestigd. Ze investeren daarom ook, vanuit Nederland, in andere landen. Daarnaast heeft Nederland erg veel investeringsverdragen afgesloten, veel meer dan de meeste andere landen, die er meestal een stuk of dertig hebben.’ Nederland had eind 2012 98 bilaterale verdragen afgesloten.  En die Nederlandse investeringsverdragen bieden naar internationale maatstaven erg veel bescherming. ‘Nederlandse verdragen zijn heel open,’ vertelt Hege Kjos, universitair docent internationaal publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam. ‘Ze schrijven bijvoorbeeld geen nationale rechtsgang voor.’ Bovendien kan een ‘investering’ in de Nederlandse verdragen ‘elk soort bezitting’ zijn, er wordt geen lijst gegeven van wat men kwalificeert als een investering. Nederlandse verdragen zijn daardoor van toepassing op eigenlijk alles: bankaandelen, waterconcessies, olievelden, beveiligingscontracten met de overheid en ga zo maar door. De Nederlandse investeringsverdragen maken het ook mogelijk om als brievenbusmaatschappij gebruik te maken van het investeringsverdrag. ‘De Nederlandse investeringsverdragen maken in beginsel geen onderscheid tussen verschillende typen investeerders,’ erkent Thijs van Son, woordvoerder voor het ministerie van Buitenlandse Zaken. ‘Elke legaal in Nederland gevestigde investeerder valt onder de investeringsverdragen.’ Nederland is dan ook een aantrekkelijke vestigingsplaats voor zogenaamde ‘treaty shoppers’; bedrijven die welbewust hun bedrijf vestigen in landen met gunstige investeringsverdragen. Steeds meer advocatenkantoren adviseren hun klanten om rekening te houden met investeringsverdragen. En Nederland is dikwijls één van de eerste landen om naar te kijken. ‘Een investeerder doet niets illegaals door zich in Nederland te vestigen,’ aldus Kjos. ‘Dus waarom zou hij die kans niet grijpen?’

Met vriendelijke groet, Venezuela

De Venozolaanse opzegging van het verdrag met Nederland was niet geheel onverwacht. In 2008 liepen er al meerdere zaken vanuit Nederland tegen Venezuela. En wat voor zaken: Conoco-Phillips tegen Venezuela (31,7 miljard); ExxonMobil tegen Venezuela (16,8 miljard); CEMEX tegen Venezuela (1,5 miljard); Williams tegen Venezuela (0,8 miljard). Veelal Amerikaanse oliebedrijven lanceerden enorme claims tegen het Zuid-Amerikaanse land. Claims die, als ze gewoon vanuit Amerika hadden geïnvesteerd, nooit waren voorgekomen. De Verenigde Staten heeft namelijk geen investeringsverdrag met Venezuela. En, zoals de Venozolaanse advocaat Ramon Ramirez Quijada in een artikel stelt: ‘Van alle investeringsverdragen die Venezuela heeft geratificeerd, kan de Nederlandse als de meest investeerder-vriendelijke worden gezien.’ Claimparadijs Nederland kwam in zicht toen de socialistische Hugo Chavéz in 1999 in Venezuela aan de macht kwam. Hij dreigde meer staatscontrole over de olievelden af te dwingen waardoor veel oliebedrijven hun zetel verplaatsten naar Nederland om bescherming te krijgen van het investeringsverdrag. Dat mag dubieus klinken, het arbitragetribunaal ziet geen problemen in zo’n zoektocht naar de gunstigste verdragen.

Het is geen verdragsmisbruik wanneer bedrijven zich ergens vestigen puur en alleen om verdragsbescherming te krijgen

In de arbitragezaak 'ExxonMobil tegen Venezuela' eiste de oliegigant een schadevergoeding van 10 miljard dollar. Het bedrijf was winst misgelopen, omdat de Venezolaanse regering besloot een groter deel van de oliewinst af te romen. Onteigening, volgens Exxon. Exxon had zich echter pas sinds 2005 in Nederland gevestigd. Ondanks de bezwaren van Venezuela dat hier ‘misbruik van rechten’ werd gemaakt, kreeg de zaak groen licht van het ICSID-tribunaal. Het tribunaal erkende weliswaar dat de voornaamste reden voor de verhuizing naar Nederland was dat de investering van Exxon op deze manier beter beschermd zou zijn, maar Exxon stond volledig in haar recht. Het is geen verdragsmisbruik wanneer bedrijven zich ergens vestigen puur en alleen om verdragsbescherming te krijgen. De zaak van Exxon loopt nog, maar verschillende procedures - gestart onder het Nederlandse verdrag - zijn door de Venezolaanse regering al geschikt. Zo kreeg het Italiaanse energiebedrijf Eni 700 miljoen dollar, het Amerikaanse Williams Companies 420 miljoen dollar en het Zwitserse Holcim 650 miljoen dollar. De ervaring met opportunistische multinationals die zich verplaatsen naar het laagste punt, naar het land met de sterkste investeringsbescherming, leerde Venezuela dat wanneer ze een verdrag afsluit met één land, ze dat eigenlijk doet met de hele wereld. Het was reden genoeg voor Venezuela om investeringsverdragen op te gaan zeggen. Maar onder een investeringsverdrag uitkomen, blijkt nog verdomde lastig. In Nederlandse verdragen wordt standaard een zogenaamde ‘overlevingsclausule’ opgenomen. Na opzegging van het verdrag kunnen investeerders nog vijftien jaar procederen, zolang de investeringen maar zijn gemaakt in de periode dat het investeringsverdrag actief was. Venezuela nam een verdergaande stap om zich los te maken van de investeringsverdragen. In januari 2012 besloot het land het lidmaatschap van arbitragetribunaal ICSID op te zeggen. Toch zal ook die beslissing Venezuela niet verlossen van toekomstige claims. In bijvoorbeeld het Nederlandse verdrag is het slechts een vereiste dat beide landen ‘ooit’ bij het ICSID waren aangesloten om een procedure te kunnen beginnen.  

Foto: Hugo Chavéz, president van Venezuela van 1999 tot 2013

 

De tegenbeweging

Het beleid van Venezuela is al lang geen uitzondering meer. Ook gematigde landen als Zuid-Afrika zien grote problemen met internationale arbitrage. ‘Toen ik het roer overnam als verdragsonderhandelaar in 2001 was ik geschokt een investeringsverdrag te lezen,’ aldus Randall Williams, directeur handelsbeleid en -onderhandelingen in Zuid-Afrika. ‘Als dit een persoonlijk contract was, zou niemand hem ondertekenen. Waarom zou een staat dat dan wel doen?’ Sinds kort is Zuid-Afrika, na een uitgebreide herziening van het handelsbeleid, eveneens begonnen verdragen op te zeggen. De investeringsverdragen met België en Luxemburg, Spanje, Duitsland en Zwitserland werden vorig jaar al opgezegd en in oktober 2013 sneuvelde ook het investeringsverdrag met Nederland. Het ministerie van Buitenlandse zaken zegt in een reactie dat ‘elke staat vrij is om haar eigen keuzes te maken’. Niettemin betreurt ze de opzeggingen van Venezuela en Zuid-Afrika. ‘Opzeggingen van investeringsverdragen zorgen voor rechtsonzekerheid voor investeerders en zijn een slecht signaal voor het investeringsklimaat in opzeggende landen.’ De groeiende kritiek op internationale arbitrage beperkt zich niet tot ontwikkelingslanden. Ook Canada, Zweden en de Verenigde Staten nemen momenteel hun verdragen onder de loep. Australië neemt, nadat tabaksfabrikant Philip Morris claims lanceerde om striktere tabaksregulering tegen te gaan, niet langer ISDS-clausules op in nieuwe overeenkomsten. India heeft, nadat Vodafone onder het Nederlandse investeringsverdrag een arbitrageproces begon, alle lopende onderhandelingen stopgezet. 

Striktere normen

In Nederland is er echter nauwelijks een debat over investeringsverdragen. Weliswaar komt er nu een discussie op gang over de TTIP, het vrijhandelsverdrag met de Verenigde Staten. Het feit dat Nederland decennialang inzette op de meest investeerdersvriendelijke verdragen is vrijwel afwezig in die discussie. Naar verwachting zal het verdrag met de Verenigde Staten de nodige mitsen en maren bevatten alvorens een investeerder naar het arbitragetribunaal kan stappen. Mitsen en maren, die in Nederlandse verdragen dikwijls compleet afwezig zijn. Alle klachten over gebrekkige transparantie en inspraak van de volksvertegenwoordiging, die nu bij de Europese Commissie-onderhandelingen over TTIP spelen, zijn bovendien evengoed van toepassing op het verdragsbeleid van Nederland zelf. Of althans, die inspraak is er potentieel wel, maar de interesse is er niet. Wie op zoek gaat naar Kamerdebatten over het beleid dat ons een claimparadijs maakte, zoekt tevergeefs. 

Wie op zoek gaat naar kamerdebatten over het beleid dat ons een claimparadijs maakte, zoekt tevergeefs

‘Op het moment dat de Kamer zich over een investeringsverdrag uit kan spreken is het alleen ja of nee. En dan is het eigenlijk altijd ja,’ aldus Roeline Knotterus van SOMO. Sterker nog, vaak wordt er niet eens een expliciet ja gegeven. Pas als eenvijfde deel van de Tweede Kamer aangeeft dat ze over een verdrag wil stemmen gebeurt dat ook. ‘In principe moet zo’n verdrag in de Kamer behandeld worden,’ zegt Jasper van Dijk, kamerlid van de SP. ‘Maar vaak gebeurt dat als hamerstuk. Het gaat allemaal veel te makkelijk.’ Die klachten over de desinteresse in de Kamer spelen ook bij Europarlementariërs. ‘De Nederlandse politiek houdt zich pas net met internationale arbitrage bezig,’ zegt Judith Merkies, europarlementariër namens de PvdA. ‘Er komt nu pas een onderzoek naar investeringsverdragen. Moet je nagaan hoe laat. Het Europees Parlement is hier al tijden mee bezig. Nederland reageert echt veel te langzaam.’

De logica van Europese samenwerking

Juist het opportunistische beleid van landen als Nederland, dat poogde multinationals hierheen te lokken door de meest ruime investeringsverdragen af te sluiten, is reden geweest waarom in het verdrag van Lissabon (2009) is afgesproken dat verdragsonderhandelingen op Europees niveau moeten plaatsvinden. ‘We willen voorkomen dat er een laagste punt ontstaat,’ stelt Judith Merkies. ‘We willen vermijden dat het ene land andere voorwaarden afspreekt met een derde land dan een ander Europees land.’ Om een einde te maken aan de wirwar van tientallen verschillende verdragen heeft de Europese Unie nu het recht om zelf onderhandelingen te voeren voor haar lidstaten. Merkies: ‘Lidstaten kunnen niet meer om de Europese Commissie heen als ze een investeringsverdrag willen afsluiten. De commissie kan toekomstige IBO's tegenhouden, bijvoorbeeld als de EU zelf al met het land praat over een verdrag of als het in strijd is met Europese regels.’ Zo gauw een onderhandeling is geslaagd, vervallen alle investeringsverdragen die landen zelf hebben afgesloten. Tot nog toe beperkt de EU zich echter tot de grootste handelspartners India, Canada, Rusland, de Verenigde Staten waardoor de tientallen bilaterale investeringsverdragen die Nederland heeft afgesloten vooralsnog blijven bestaan. ‘Er is een situatie ontstaan waarin lidstaten zelf onderhandelen, maar dan wel met toestemming van de EU,’ aldus Roeline Knotterus van SOMO. ‘Nederland zet nog steeds sterk in op haar eigen “gouden standaard” van investeringsbescherming.‘

De VOC mentaliteit

Waarom is er zo’n verschil in aandacht voor de TTIP en de Nederlandse investeringsverdragen? Er is één groot verschil: de TTIP wordt afgesloten met een land dat zelf ook een groot-investeerder is. Nederlandse investeringsverdragen werden veelal afgesloten met landen als Venezuela, landen die kapitaal importeren, maar nauwelijks exporteren. Om die reden is Nederland, hoewel haar verdragen er alle ruimte voor bieden, zelf welgeteld nul keer voor een arbitragetribunaal gedaagd. Het is pas nu, wanneer er de dreiging bestaat dat Nederland door Amerikaanse investeerders gedaagd kan worden, dat er aandacht komt voor de weinig democratische implicaties van internationale arbitrage. ‘Die hypocrisie is stuitend,’ constateert Bas Eickhout, europarlementariër voor GroenLinks.

'Die hypocrisie is stuitend'

Toch kleven er aan de bilaterale verdragen grote risico’s voor Nederland. Want kleintjes worden groot, kapitaalimporteurs worden kapitaalexporteurs, en zo kunnen de extreem ruime investeringsverdragen zich wel eens tegen Nederland keren. In 2012 werd België bijvoorbeeld al gedaagd door Ping An, een Chinese levensverzekeraar, omdat ze de bank Fortis nationaliseerde, zonder daar adequate compensatie voor te betalen. Dat kan Nederland ook overkomen. Maar het is misschien wel goed om deze overwegingen in perspectief te plaatsen. Het verdragsbeleid van Nederland getuigt van een VOC-mentaliteit, waarbij Nederlandse regeringen decennialang, vrijwel zonder parlementaire controle, meegedaan hebben aan een wereldwijde race naar de bodem. Dit door méér investeringsbescherming te bieden dan de buurman en mee te werken aan de groei van internationale schaduwrechtspraak. Misschien goed voor het bedrijfsleven en de accountants-, advocaten- en trustkantoren, maar er was weinig aandacht voor de wereldwijde implicaties van dit beleid. Het is altijd stil gebleven, tot nu. Totdat de kans bestaat dat Nederland zelf aan de ontvangende kant zal staan. Het is niet iets om trots op te zijn.