Het kwam maandag 2 maart voor de Tweede Kamer als een verrassing: het pleidooi van minister van Buitenlandse Handel Ploumen en haar Europese collega's voor een onafhankelijk Internationaal Hof voor Investeringsbeslechting. Een zogenaamde ISDS-rechtbank. Het - toch al controversiële - Trans-Atlantisch Handels- en Investeringsakkoord (TTIP), waarover de Verenigde Staten en Europa al jaren onderhandelen, zal waarschijnlijk een Investor State Settlement Dispute (ISDS)-clausule bevatten. Met ISDS in de hand kunnen bedrijven of aandeelhouders namelijk een land aanklagen voor misgelopen investeringen, wanneer dat land beleidswijzigingen heeft doorgevoerd die, naar de mening van het bedrijf, 'handelsbelemmeringen' opwerpen. Daarbij kunnen fikse schadevergoedingen worden geëist. En kunnen beleidsmaatregelen worden tegengehouden. De minister presenteerde het position paper op haar Facebook-pagina. De Volkskrant kreeg vooraf inzage in het paper van Ploumen en haar collega's en publiceerde dezelfde dag het artikel Speciaal hof moet angel halen uit handelsverdrag. Op dit moment worden dergelijke geschillen nog afgehandeld door schimmige arbitragecommissies die op zijn minst de schijn van partijdigheid op zich laden. De door Ploumen c.s. voorgestelde internationale rechtbank moet volledig onafhankelijk kunnen opereren. '[Wij] eisen een absolute beleidsvrijheid voor overheden. Wij willen dat de bescherming van investeerders wordt beperkt tot oneigenlijke maatregelen, zoals onteigeningen waarvoor geen grond is,' zei Ploumen tegen de Volkskrant.

 ‘Geen ISDS in handelsverdragen’

Follow The Money hield in Brussel een Q&A sessie met de Canadese hoogleraar internationaal recht Gus Van Harten, deskundige op gebied van ISDS. Van Harten stelde in 2008 al voor om een Internationaal Hof op te richten. Het voorstel van minister Ploumen en haar collega’s vindt hij echter niet ver genoeg gaan. Van Harten vindt dat ISDS in zijn huidige vorm hoe dan ook onacceptabel is en geeft daar vier redenen voor: de ISDS-arbitragecommissies die nu over de geschillen oordelen zijn niet onafhankelijk, nationale rechtbanken worden niet gebruikt voor ISDS terwijl deze competent en neutraal zijn, buitenlandse investeerders worden bevooroordeeld ten opzichte van andere actoren - ze mogen landen aanklagen voor misgelopen investeringen - en tenslotte bestaat er een gevaar voor regulatory chill. Daarover later meer. In de volgende video reageert Van Harten op het voorstel van Minister Ploumen tot oprichting van een Internationaal Hof voor investeerdersbeslechting: 'Het voorstel voor een Interantionaal Hof is positief wanneer het de boodschap bevat dat ISDS zoals het er nu uitziet onacceptabel is. Bevat het die boodschap niet, dan kan het zijn doel, een Internationaal Hof, niet waarmaken.' Hij pleit voor een Hof dat zich meer baseert op een evenwicht tussen de verantwoordelijkheden en de rechten van investeerders dan ISDS in zijn huidige vorm doet. Q: You proposed an international court for ISDS in 2008. Minister Ploumen and colleagues proposed the same last week. Are you satisfied? (1.22 minuten) https://www.youtube.com/watch?v=35RPByNqHu0

Voors en tegens

Volgens een onderzoek uit september 2014 van ‘the voice of the German industry’ Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) is ISDS van groot belang in handelsverdragen zoals TTIP. Een neutrale beslechting van investeringsgeschillen is nodig omdat nationale rechtbanken meestal oordelen in het voordeel van het eigen land, schrijven de onderzoekers. Ook zorgt ISDS dat er geen binnenlandse bedrijven kunnen worden voorgetrokken. Vanwege de omvang  van TTIP, geldt het opnemen van ISDS in dit verdrag als voorbeeld voor andere nog af te sluiten wereldwijde handelsverdragen.

multinationals krijgen veel macht door de mogelijkheid – peperdure – rechtszaken te voeren tegen landen

Een onderzoek van ngo’s TNI en CEO uit 2012 en een nieuw onderzoek uitgevoerd door een scala aan ngo’s - waaronder TNI en SOMO - dat verscheen op 3 maart 2015 wijzen echter op het tegendeel. De onderzoekers schrijven dat multinationals veel macht krijgen door de mogelijkheid – peperdure – rechtszaken te voeren tegen landen. Beide rapporten wijzen op het gevaar van regulatory chill, wat inhoudt dat landen wetgeving versoepelen (‘chill’) om geen aanklacht in het kader van een ISDS-rechtzaak te krijgen. Gemiddeld kost zo’n rechtszaak acht miljoen dollar, en dat zijn enkel nog maar de kosten voor het voeren van de rechtszaak, daar komt een eventuele compensatie nog bovenop welke kan oplopen tot vele tientallen miljoenen.

Regulatory chill

In juni 2014 presenteerden de Duitse Prof. Dr. Christian Tietje en de Nederlandse Prof. Dr. Freya Baetens een onderzoek naar ISDS. Het onderzoek – 153 pagina’s – is speciaal gericht op de Nederlandse ISDS-situatie en werd gedaan in opdracht van Ploumen. Uit de resultaten bleek dat er weinig concreet bewijs bestaat voor de aanwezigheid van regulatory chill. De onderzoekers schrijven dat het verstandig is om ISDS op te nemen in TTIP, als TTIP dan wel op ‘een verstandige manier’ wordt geschreven. ISDS-expert Van Harten deelt de conclusies van het onderzoek niet omdat er naar zijn mening grove fouten zijn gemaakt door de onderzoekers. 'Bijvoorbeeld bij het tellen van de ISDS-zaken waarbij regulatory chill is opgetreden. Volgens de onderzoekers gebeurde dit slechts in negen procent van de gevallen. Van Harten: 'Bij een juiste telling moet dit 35 tot 40 procent zijn'. Van Harten waarschuwt het Nederlandse parlement om niet te vertrouwen op het onderzoek: ‘Niemand zou conclusies moeten verbinden aan een onderzoek dat verkeerd weergeeft hoe vaak regulatory chill is opgetreden'. In de volgende video bespreekt Van Harten het onderzoek naar ISDS.  'De resultaten van dat onderzoek waren onbetrouwbaar', verklaart hij onder meer, 'omdat het grotendeels gebaseerd was op onjuiste informatie.' Q: The Dutch Foreign Ministry uses a study on ISDS which neglects the fear for regulatory chill. Are you familiar with this study? (1.44 minuten) https://www.youtube.com/watch?v=G7d0JPUD4Ts

VS investeert 600 miljard in Nederland

In het eerder aangehaalde onderzoek van BDI is te lezen dat Nederland in 2013 de grootste ontvanger was van Amerikaanse investeringen. In dat jaar werd een gigantisch bedrag van 600 miljard dollar geïnvesteerd in Nederland, veelal in holdings. Volgens Van Harten kan ISDS opnemen in TTIP alleen maar averechts werken: ‘Als Nederland al zoveel investeringen ontvangt vanuit de VS zie ik geen reden om nu ISDS te gaan opnemen in een handelsverdrag.' Van Harten constateert, aan de hand van die 600 miljard dollar, dat Nederland nu al goed is in het aantrekken van investeerders, zonder ISDS dus. Er is veel onderzoek gedaan naar een relatie tussen het aantrekken van investeerders en ISDS. Zo'n verband wordt volgens hem niet echt aangetoond. Van Harten: 'En als er al een klein verband bestaat tussen ISDS en het aantrekken van meer investeerders, dan moet dit worden afgewogen tegen de kosten en risico's die ISDS met zich meebrengt.' Het zou hoogstens fijn zijn voor juristen, besluit hij. Hieronder een video waar Van Harten ingaat op de kwestie of Nederland ISDS nodig heeft. Q: Do the Netherlands need ISDS to keep the profitable US investments? (1.45 minuten) https://www.youtube.com/watch?v=u1mPxa1ucf0

Het BBC lek

Nederland beschermt zich niet goed tegen ISDS bleek recent. Op 26 januari berichtte de BBC over een nieuwe TTIP-lek. Een EU-woordvoerder haastte zich te zeggen dat ze normaal gezien niet reageren op lekken, want: ‘alle informatie was al toch al bekend’. De woordvoerder meldde wel dat de informatie correct is en ook – tussen neus en lippen door – dat het gelekte document de uiteindelijke versie is. Dit laatste was nog niet bekend. Uit het 103 pagina’s tellende schema valt op te maken welke beperkingen er worden gesteld aan investeringen door bijvoorbeeld de VS in Europese lidstaten. Zo stelt Hongarije dat landbouwgrond niet kan worden aangekocht door buitenlanders (pagina 38). Frankrijk stelt dat haar wijnvelden enkel door buitenlandse investeerders worden aangekocht na toestemming van de autoriteiten (pagina 39). Op pagina 6 en 14 zijn meer beperkingen te lezen omtrent investeringen in landbouwgrond.

Nederland kent weinig beperkingen

Opvallend afwezig in het gelekte document is de stem van  Nederland. Er staan enkele beperkingen op investeringen in sociale zekerheid (pagina 21), energieleveranties (pagina 30 en 100) en maritieme controleurs (pagina 94). Er worden echter geen verdere beperkingen gesteld aan buitenlandse investeerders. Investeer er op los, lijkt het document te zeggen. Nadeel hiervan: wil je uiteindelijk toch een beperking opleggen dan kan een bedrijf zich direct wagen aan een ISDS-claim.

'Als de tekst van de lek klopt heeft Nederland bijna al haar rechten opgegeven om in de toekomst alsnog bepaalde onderdelen van haar economie te beschermen'

Van Harten geeft aan ‘zwaar geschokt’ te zijn als Nederland inderdaad zo weinig beperkingen stelt aan buitenlandse investeerders. Anders dan de VS, die in internationale handelsverdragen altijd de langste lijst opstellen van sectoren waar buitenlandse investeerders niet zomaar toegang kunnen krijgen. 'Transport, de bankensector, telecom, noem maar op.'  'A long list,' aldus Van Harten. Bij het onderhandelen van een vrijhandelsakkoord als TTIP wordt bepaald tot welke sectoren in een land buitenlandse bedrijven toegang krijgen. 'Als de tekst van het lek klopt, heeft Nederland bijna al haar rechten opgegeven om in de toekomst alsnog bepaalde onderdelen van haar economie te beschermen', zegt Van Harten. In de volgende video reageert Van Harten op het BBC lek en de Nederlandse situatie. Q: Should the Dutch government block certain areas for foreign investment? (3.07 minuten) https://www.youtube.com/watch?v=uG-e3rnHnTU

Vooralsnog in onderhandeling

Uit recent gelekte documenten en de Q&A sessie met ISDS-deskundige Gus van Harten blijkt dat Nederland zich mogelijk kan gaan opmaken voor veel ISDS-rechtszaken volgend uit handelsverdrag TTIP. Tenminste als Nederland later alsnog bepaalde sectoren van zijn economie wil beschermen. Een conflict tussen Nederland en een Amerikaanse investeerder kan dan wel worden afgehandeld bij een internationale rechtbank als het aan Minister Ploumen en haar Europese collega’s ligt. Vooralsnog is handelsverdrag TTIP in onderhandeling en is de nieuwe rechtbank nog een voorstel. Het is ook nog even afwachten of ISDS in haar huidige vorm onderdeel wordt van TTIP. NB. Afgelopen woensdag 5 maart meldde de Europese Commissie dat ze alsnog het Europees Hof van Justitie vraagt om haar mening over 'de competenties van de Commissie op het tekenen en ratificeren van een handelsverdrag met Singapore'. De uitspraak van het Hof is ook van belang voor TTIP en kan leiden tot een situatie waarbij iedere Europese lidstaat afzonderlijk het handelsverdrag moet goedkeuren. Bekijk ook de overige video’s van de Q&A sessie met Gus Van Harten op het Youtube-kanaal van Follow The Money: met zijn reactie op een misleidende quote van een Europese commissie woordvoerder, de video over ‘the Dutch Dilemma’ en antwoord op de vraag of ISDS überhaupt wel een plek moet hebben in TTIP.