Vlak voor kerst 2020 concludeerde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het gebruik van sjoemelsoftware door Volkswagen in strijd was met Europees recht. Geen nieuws, zou je misschien denken. We weten toch al ruim vijf jaar dat Volkswagen met uitstoottesten had gefraudeerd? Inderdaad, Volkswagen had al in 2015 toegegeven dat het Amerikaanse autoriteiten had misleid, maar het Duitse bedrijf hield al die tijd vol dat het zich in Europa aan de wet had gehouden. Die fantasie prikten de hoogste Europese rechters op 17 december definitief door.

Een andere, misschien wel belangrijkere consequentie van die uitspraak is echter grotendeels onopgemerkt gebleven. Andere autofabrikanten gebruikten precies dezelfde juridische verdediging als Volkswagen. Die andere bedrijven bevestigden tegenover Europese autoriteiten dat ook zij sjoemelsoftware hadden gebruikt, maar dat dit zou zijn toegestaan vanwege een uitzonderingsclausule. Overheidsinstanties gingen daar jarenlang in mee. Ook de Nederlandse typegoedkeurder RDW en het ministerie van Infrastructuur en Milieu.

We weten toch al ruim vijf jaar dat Volkswagen met uitstoottesten had gefraudeerd?

De beslissing van het Hof zet de resultaten van een RDW-onderzoek uit 2017 en de politieke conclusies die Melanie Schultz-Van Haegen (VVD, minister van Infrastructuur en Milieu 2010-2017) daaraan verbond, in een ander licht. Autofabrikanten die destijds wegkwamen met hun verklaring, moeten vrezen voor de uitgestelde rekening.

‘De verdedigingslinie van autofabrikanten is weggeslagen,’ zegt oud-europarlementariër Gerben-Jan Gerbrandy (D66), een van de twee co-auteurs van het onderzoeksrapport dat het Europees Parlement opstelde over het emissieschandaal.

Emissiefilters

Die verdedigingslinie, waar bestond die uit? Om dat uit te leggen, moeten we even de diepte in. 

In de EU-regels is vastgelegd dat de uitstoot van giftige stoffen verminderd moet worden. Autofabrikanten moeten uitstootfilters inbouwen en hun auto’s zo ontwerpen ‘dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden’ en tijdens de gehele normale levensduur aan de emissienormen kan voldoen. Sjoemelsoftware, waarmee die uitstootfilters zich tijdens de toelatingstest anders gedragen dan tijdens normaal gebruik, is verboden. Er is echter een uitzondering: het gebruik van een manipulatie-instrument – de juridische term voor sjoemelsoftware – is toegestaan wanneer ‘het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren’.

Na de onthulling dat Volkswagen sjoemelsoftware had gebruikt, bleek uit verschillende onderzoeken dat ook andere autofabrikanten dat hadden gedaan. De bedrijven beweerden dat dit was toegestaan omdat de software nodig was om de motor te beschermen: anders zou die bijvoorbeeld verstopt raken of sneller verouderen. De omstandigheden waaronder die software in werking trad, was echter moeilijk uitzonderlijk te noemen.

Alsof je alleen de vooraf bekendgemaakte vragen van het tentamen leert

Zo was er een emissiefilter dat minder hard werkte als het buiten kouder was dan 17 graden Celsius, en een ander dat minder efficiënt werd na 22 minuten. Dat lijken arbitraire grenswaarden, maar het zijn omstandigheden waarvan publiekelijk bekend was dat ze net buiten de reikwijdte van de officiële laboratoriumtest vielen. Die test duurde maximaal 20 minuten en heeft plaats in een laboratorium waar het altijd warmer is dan 20 graden.

Het had er alle schijn van dat autofabrikanten hun emissiefiltersystemen zo ontwikkelden, dat ze de normen respecteerden tijdens de vooraf gedefinieerde testomstandigheden, maar niet per se tijdens andere situaties daarbuiten. Alsof je alleen de vooraf bekendgemaakte vragen van het tentamen leert, omdat je weet dat je toch nooit een onverwachte overhoring krijgt over de rest van de lesstof.

Op die manier konden bedrijven goedkopere emissiefiltersystemen blijven gebruiken. Maar tegelijk betekende dit dat het emissiefilter niet optimaal werkte tijdens normale gebruiksomstandigheden zoals een ritje dat langer duurt dan 22 minuten terwijl het buiten kouder is dan 17 graden.

Hiermee opereerden sommige autofabrikanten ‘op of misschien zelfs over de grens van het toelaatbare’, schreef toenmalige staatssecretaris voor Milieu Sharon Dijksma (PvdA) aan de Tweede Kamer in oktober 2016. Dijksma reageerde hiermee op een eerste verslag van de RDW, dat dertig voertuigen die in Nederland waren goedgekeurd opnieuw onder de loep had genomen. Daarvan bleken er zestien ‘afwijkend emissiegedrag’ te vertonen.

‘Normale gebruiksomstandigheden’

In juli 2017 verscheen een vervolgonderzoek van de RDW. Dat concludeerde dat fabrikanten bewust zoveel mogelijk vasthielden aan oudere (goedkopere) filtertechnieken, die de motor te snel zou laten slijten als de sjoemelsoftware de filter niet geregeld uitschakelde. Bedrijven kozen hiervoor ondanks dat de Europese emissienormen in 2014 strenger waren geworden en er inmiddels betere technieken waren met veel minder risico op slijtage van de motor.

Volgens de RDW hebben de fabrikanten in feite naar de test toe gewerkt, in plaats van naar het doel om luchtvervuiling te verminderen. In enigszins verhullende ambtelijke taal schreef de RDW dat de autofabrikanten niet voldeden aan de eis dat het emissiefilter in normale gebruikerssituaties zijn werk moest doen: ‘De fabrikanten hebben daarmee volgens de RDW geen invulling gegeven aan de bepaling uit de verordening, dat de voertuigen ook in de praktijk aan deze eisen moeten voldoen.’

Maar omdat het begrip ‘normale gebruiksomstandigheden’ in het Europees recht niet verder was ‘uitgewerkt’, meende de RDW niets te kunnen doen. De RDW verwees twee gevallen, de Jeep Grand Cherokee van FCA en de Suzuki Vitara, door naar het Openbaar Ministerie, maar besloot de dossiers van veertien andere voertuigen te sluiten. Onder die veertien waren dieselauto’s van Opel en Chevrolet, waarvan het emissiefilter bij bepaalde temperaturen wordt uitgeschakeld, onder meer vanwege ‘de kwaliteit van de gebruikte componenten’.

Volgens de RDW hebben de fabrikanten naar de test toe gewerkt

Demissionair minister van Infrastructuur en Milieu Melanie Schultz van Haegen (VVD) stuurde het RDW-onderzoek naar de Tweede Kamer. In een begeleidende brief schreef ze dat het onderzoek aantoonde dat fabrikanten emissiebeheersingssystemen toepasten van ‘bedenkelijke kwaliteit’. Die ontwerpkeuze leidde ertoe dat de fabrikanten ‘noodgedwongen’ de uitstootfilter onder bepaalde omstandigheden terugschakelde om de motor te beschermen. ‘Deze handelwijze keur ik af, maar momenteel is er geen juridisch aanknooppunt om deze fabrikanten te vervolgen en sancties op te leggen, omdat de huidige Europese regelgeving een verminderde werking van het emissiebestrijdingssysteem expliciet toestaat wanneer dit nodig is om de motor te beschermen,’ schreef Schultz van Haegen.

Oud-Europarlementariër Gerben-Jan Gerbrandy (D66) schreef destijds in een tweet dat ‘inferieure filters’ geen geldig excuus zijn voor te hoge uitstoot en dat het kabinet dieselsjoemelaars onterecht liet lopen. Ruim drie jaar later geven de hoogste rechters van de Unie Gerbrandy en zijn medestanders gelijk.

Het Hof geeft duidelijkheid

Een Franse rechter had het Hof om opheldering gevraagd over de Europese regels over emissienormen bij dieselauto’s. Dat was naar aanleiding van een zaak tegen Volkswagen, maar biedt dus ook duidelijkheid over het gebruik van sjoemelsoftware door andere fabrikanten.

Het Hof legt in de uitspraak van 17 december uit dat de uitzonderingsclausule over motorbescherming betrekking heeft tot ‘onvoorziene en plotselinge’ schade en dus niet kan worden gebruikt in de context van schade door veroudering of verstopping. De uitzondering ‘moet strikt worden geïnterpreteerd’, ook vanwege het doel waarmee de emissienormen zijn aangenomen: het verminderen van de uitstoot tijdens het normaal gebruik van de auto.

Het verbod op sjoemelsoftware ‘zou zinloos worden en elk nuttig effect verliezen’ als autofabrikanten zou zijn toegestaan om motorvoertuigen uit te rusten met sjoemelsoftware met als enig doel de motor te beschermen tegen vervuiling en veroudering.

‘Ik vond het destijds al bizar dat ze ermee weg zouden komen,’ zegt oud-Europarlementariër Gerben-Jan Gerbrandy in een telefoongesprek met Follow the Money. Hij verwacht dan ook dat de RDW gaat inventariseren hoeveel auto’s met ‘motorbeschermingssjoemelsoftware’ nog in Nederland rondrijden.

Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat verwijst na vragen van Follow the Money door naar de RDW. Die kan nog niet veel zeggen. ‘Onze juristen bestuderen momenteel de uitspraak van het Europese Hof van Justitie. We verwachten hier pas medio januari op te kunnen reageren. Dat doen we vanuit onze rol als toezichthouder op voertuigfabrikanten,’ aldus een woordvoerder. De dag na publicatie van dit artikel kon de RDW wel melden om hoeveel betrokken auto's het gaat. Van de 14 autotypes met ‘afwijkend emissiegedrag’ waarvan de dossiers in 2017 werden gesloten, ‘waren er eind december nog 2637 geregistreerd in Nederland’.

De Stichting Car Claim, die namens Nederlandse automobilisten met een sjoemelauto een schadevergoeding probeert los te krijgen van Volkswagen, noemde de uitspraak ‘een belangrijk wapen [...] in de juridische strijd met sjoemelende autofabrikanten’.

Duitsland vond de regels te vaag

Die strijd gaat onder meer door in Duitsland, waar de milieuorganisatie Deutsche Umwelthilfe eindelijk haar gelijk bewezen zag. De aan deze organisatie verbonden jurist Remo Klinger publiceerde in maart 2016 al een legal opinion over emissiefilters die minder goed of niet meer actief zijn bij een bepaalde buitentemperatuur.

‘Niemand zou serieus beargumenteren dat het toegestaan zou zijn dat een uitschakelapparaat onder lage buitentemperaturen de effectiviteit van de remmen vermindert, of het deurvergrendelingssysteem aanpast,’ schreef Klinger.

Hij hekelde toen al dat de typegoedkeurings-autoriteiten de argumentatie van de autofabrikanten ‘kritiekloos’ accepteerden. In een verklaring van Deutsche Umwelthilfe roept Klinger de Duitse autoriteiten op de ‘miljoenen’ wagens met sjoemelsoftware van de weg te halen.

De Duitsers concludeerden dat er een maas in de wet zat

Of dat gaat gebeuren, is nog maar de vraag. Juist Duitsland stond in de maanden na de Volkswagen-onthulling vooraan om de schuld van het gesjoemel door te schuiven naar ‘vage’ Europese regels. Het land deed dat begin 2016 in een onderzoeksrapport waaruit voor het eerst naar boven kwam dat talloze autofabrikanten sjoemelsoftware gebruikten, onder verwijzing naar de motorbescherming.

Onder het kopje juridische beoordeling schreven de onderzoekers dat de bepalingen uit de Europese emissiewetgeving onduidelijk waren. Het concept ‘normale gebruiksomstandigheden’ was ‘taalkundig erg vaag’ en bood ‘ruimte voor interpretatie’.

De Duitsers concludeerden dat er een maas in de wet zat: ‘Een gevolg van de vaagheid van deze Europese verordening zou kunnen zijn dat het gebruik van manipulatie-instrumenten uiteindelijk altijd gerechtvaardigd zou kunnen zijn door te verwijzen naar de bescherming van de motor als de fabrikant op begrijpelijke wijze uitlegt dat zonder een dergelijk apparaat het risico bestaat van schade aan de motor, hoe klein dit ook mag zijn.’

Dat die zogenaamde maas in de wet er al sinds 2007 zat zonder dat Duitsland daar ooit eerder in Brussel over aan de bel trok  – of het feit dat Duitsland mede verantwoordelijk was voor de inhoud van die verordening –  bleef in het rapport opvallend genoeg ongenoemd.

Ook nu komt er vanuit Duitsland weinig zelfreflectie. Het Kraftfahrt-Bundesamt (KBA), de Duitse evenknie van de RDW, verwijst Follow the Money voor een reactie naar een persbericht waarin de overheidsinstantie beweert altijd een ‘zeer enge interpretatie van de toelaatbaarheid van manipulatie-instrumenten’ te hebben toegepast. Het KBA ziet de uitspraak van het Hof juist als bevestiging dat het sinds 2015 de EU-regels op de correcte manier heeft toegepast.

Italië lijkt evenmin een waarschijnlijke kandidaat om hard op te treden tegen sjoemelende autofabrikanten. Tegenover het Hof van Justitie pleitte de Italiaanse regering voor een ruime interpretatie van het begrip motorbescherming. De afgelopen jaren nam de regering in Rome het geregeld op voor Fiat Chrysler Automobiles, wanneer het Italiaans-Amerikaanse bedrijf te maken kreeg met verdenkingen van sjoemelen.

Ook nu komt er vanuit Duitsland weinig zelfreflectie

ACEA, de grootste autolobbyclub in Europa, wil weinig kwijt over de uitspraak. Follow the Money had ACEA gevraagd naar haar verwachting van de (financiële) gevolgen voor de auto-industrie van de uitspraak. Een ACEA-woordvoerder benadrukt dat het om een ‘voorlopige’ uitspraak gaat, omdat er nog een uitspraak volgt van de Franse rechtbank die de zaak in Luxemburg aanhangig had gemaakt. ‘ACEA kan niet verder reageren op die zaak totdat de Franse rechtbank zijn eigen oordeel uitspreekt, gebaseerd op de interpretatie die nu door het Europese Hof is gegeven.’

ACEA heeft ook niets toe te voegen aan eerdere uitspraken van haar voormalig secretaris-generaal Erik Jonnaert, over fabrikanten die sjoemelen met verwijzing naar motorbescherming. Jonnaert zelf reageerde vooralsnog niet op een e-mail, Linkedin-uitnodiging en tweet met verzoek om commentaar.

Dat was anders in de zomer van 2016, toen Jonnaert zich graag beschikbaar stelde voor een interview. De toenmalige toplobbyist was ervan overtuigd dat wat de andere autofabrikanten deden niet van dezelfde orde was als wat Volkswagen deed.

‘[De emissiefraude van Volkswagen] moet veroordeeld worden. Wat de andere [fabrikanten] doen, is anders. Dat is geen frauderen,’ aldus Jonnaert destijds. ‘Wij zijn van mening, gebaseerd op wat we horen van de fabrikanten, dat wat elke fabrikant tot nu toe heeft gedaan, binnen de wet is.’

Wie ruim vier jaar later de interpretatie van Europa’s hoogste rechters leest, kan die mening echter niet langer geloofwaardig blijven verdedigen.