De klok luiden in Nederland: het is als skydiven met een kapotte parachute. 

Dat is al decennia bekend. Toch wagen allerlei werknemers ieder jaar weer de sprong, op weg naar een wisse dood. Nadat ze misstanden melden, ontslaan werkgevers hen met goedkeuring van de rechter.

Dat overkwam Ben Speelberg, voormalig arts in een Brabants ziekenhuis. Na meerdere meldingen van ernstige medische fouten door een collega keerde de zorginstelling zich tegen Speelberg. Het ziekenhuis ontsloeg hem en liet de betrokken collega ongemoeid, zo onthulde Follow the Money onlangs.           

Het ziekenhuis had een extern onderzoek besteld om de meldingen te onderzoeken. Maar uit de onderzoeksopdracht bleek dat het vertrek van Speelberg bij voorbaat al vaststond. Volgens het eindrapport had Speelberg met zijn autoritaire gedrag voor een ‘angstcultuur’ gezorgd. Zijn meldingen zijn niet onderzocht op basis van patiëntgegevens, het rapport was louter gebaseerd op gesprekken.   

Voor de rechter bood het vernietigende rapport ook in hoger beroep voldoende bewijs om het ontslag af te stempelen. De arts kreeg wel een schadevergoeding van tienduizend euro, omdat hij onnodig op non-actief was gesteld. Omdat er een ‘verstoorde arbeidsrelatie’ was die vooral de arts was toe te rekenen, moest Speelberg de proceskosten betalen. Zo bleef er van de schadevergoeding niets over. 

Eind vorig jaar concludeerde het Huis voor Klokkenluiders dat het ziekenhuis de arts ten onrechte had ontslagen, vanwege zijn meldingen. Voor de arts kwam dat oordeel  – vier jaar na zijn ontslag – te laat. 

Benadeling klokkenluider is verboden

Benadeling van een werknemer vanwege melding van misstanden is verboden, staat in de wet. In de jurisprudentie is slechts één enigszins recente uitspraak te vinden, waarin de rechter benadeling vaststelde. Bijna altijd weet de werkgever de rechter ervan te overtuigen dat het ontslag niets te maken heeft met de melding, maar met een ‘verstoorde arbeidsrelatie’ die een andere oorzaak kent. Deze wettelijke ontslaggrond is veruit favoriet bij werkgevers om van lastpakken af te komen.

Vorige maand is de Wet bescherming klokkenluiders ingevoerd, op basis van een Europese richtlijn. Binnenlandse Zaken deed dat onder dreiging van een boete, vanwege te late implementatie van de regelgeving. Bovendien voldeed het wetsvoorstel niet aan de minimale Europese normen, oordeelden wetenschappers en anti-corruptie-organisatie Transparency International. Ook de Tweede Kamer had forse kritiek en kwam eind vorig jaar op de valreep met allerlei amendementen.    

Helpt deze wet klokkenluiders als Ben Speelberg?

De wet bevat verbeteringen. Zo moeten werkgevers in een ontslagzaak nu bewijzen dat ze de werknemer niet ontslagen hebben vanwege zijn of haar meldingen – omkering van de bewijslast heet dat. 

‘Aan een bestuurlijke boete heeft een klokkenluider niets. Maar sancties hebben wel een afschrikwekkende werking’  

Klokkenluiders hoeven niet eerst intern te melden om een beroep op de wet te kunnen doen, ze kunnen ook direct ‘extern’ melden bij toezichthoudende instanties en het Huis voor Klokkenluiders. Ook dat is een verbetering, want melden bij leidinggevenden die onderwerp zijn van de melding, is geen recept voor succes.

Daarnaast moeten bedrijven met meer dan vijftig werknemers een met waarborgen omklede klokkenluidersregeling hebben. Hebben ze die niet, dan kan het Huis voor Klokkenluiders straks een boete of last onder dwangsom opleggen: bestuursrechtelijke sancties. Deze bevoegdheid heeft het Huis ook bij geconstateerde misstanden. Althans, dat volgt uit een amendement dat Binnenlandse Zaken nog moet uitwerken in wetgeving.

Ontslagen werknemers kopen echter weinig voor sancties. Het oordeel van het Huis voor Klokkenluiders en eventuele boetes komen veel later dan ontslag via de rechter, om de simpele reden dat onderzoek door het Huis minimaal een jaar duurt. Dat liet de casus rond Speelberg ook zien. 

‘Het leed is al geschied,’ erkent Wilbert Tomesen, voorzitter van het Huis voor Klokkenluiders tegenover Follow the Money. ‘Aan een bestuurlijke boete heeft een klokkenluider niets. Maar sancties hebben wel een afschrikwekkende werking.’   

Verziekte verhoudingen

De risico’s voor klokkenluiders zijn dus niet verdwenen. Sterker nog, er zit een gapend gat in de wet, vindt hoogleraar internationaal arbeidsrecht Klara Boonstra (VU), sinds kort ook werkzaam voor vakbond FNV. Zij was een van de twee experts die op verzoek van de Kamer het wetsvoorstel wetenschappelijk toetste. Met haar aanbevelingen is niets gedaan.         

De hoogleraar pleit voor de introductie van een speciale status voor klokkenluiders in het arbeidsrecht; bijvoorbeeld via extra ontslagbescherming, zoals dat al geldt voor zieke werknemers en leden van de ondernemingsraad. Dat heet een wettelijk opzegverbod. In zulke situaties toetst de rechter altijd eerst of de werknemer een klokkenluider is en of het ontslagverzoek samenhangt met de melding. Zo ja, dan mag de werkgever de melder niet ontslaan.    

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is deze optie niet overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis. Boonstra zegt hierover: ‘Binnenlandse Zaken weigert deze mogelijkheid te onderzoeken. Dit moet Sociale Zaken in het arbeidsrecht regelen, maar dat ministerie heeft zich er niet mee bemoeid.’

Schuld bij werknemer leggen

De geïntroduceerde omkering van de bewijslast kan wel wat helpen, denkt de hoogleraar, maar die is niet doorslaggevend. ‘Nog steeds kijkt de rechter alleen naar de verstoorde arbeidsrelatie, waarbij hij beoordeelt aan wie dat ligt. Werkgevers zullen erin slagen om argumenten te vinden om de schuld bij de werknemer te leggen. Er komt pas schadevergoeding als de werkgever ernstige verwijten te maken zijn. En dat komt niet vaak voor, blijkt uit de rechtspraak.’     

Meerdere geraadpleegde advocaten arbeidsrecht beamen dit: werkgevers blijven in staat klokkenluiders te ontslaan op basis van een ‘dossier’ dat ze zelf vormgeven. 

De omkering van de bewijslast is ook geen echte omkering, zegt de ervaren advocaat arbeidsrecht Marcus Draaisma. ‘De werkgever moet bij een ontslag van een klokkenluider aantonen dat de ontslaggrond niets te maken heeft met het klokkenluiden maar met bijvoorbeeld disfunctioneren, verwijtbaar handelen of een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat was ook al zo in de oude regeling.’   

De werkgever heeft meestal genoeg geld voor advocaten, terwijl de werknemer zijn inkomen dreigt te verliezen

Advocaat Marion van den Brekel, gespecialiseerd in integriteit in arbeidsrelaties, zegt: ‘Ik verwacht niet dat de omkeringsregel veel verschil zal maken voor het ontslag van melders. Die moeten nog steeds aantonen dat ze benadeeld zijn. Daarna is de werkgever aan zet, zoals dat al was.’  

Daarbij verkeert de werkgever in een financieel machtiger positie: er is meestal genoeg geld voor advocaten, terwijl de werknemer zijn inkomen dreigt te verliezen. Procederen kost al snel vele duizenden euro’s. Daarom pleitte de Tweede Kamer voor een fonds voor juridische en psychosociale ondersteuning van klokkenluiders. Eind vorig jaar heeft minister voor Binnenlandse Zaken Hanke Bruins Slot (CDA) toegezegd om dit fonds te realiseren.

Ter nuancering tekent Draaisma aan dat de werknemer ook over macht beschikt. ‘Bij een conflict kan de werknemer gemakkelijk de kaart van een misstand trekken en melden, ook als de klacht niet veel grond heeft. Ik noem het de macht van de klacht.’  

Nieuwe wet had niet geholpen

Op verzoek van Follow the Money bestudeerde Boonstra de zaak rond Ben Speelberg. Zij komt tot de conclusie dat de nieuwe wet hem waarschijnlijk niet had geholpen. ‘Dat de werknemer klokkenluider is, komt in de ontslagprocedure niet per se aan de orde. Het gaat om de vraag of de arbeidsrelatie is verstoord, waarbij de werkgever aanvoert dat het aan het gedrag van de werknemer ligt.’ 

Daarvoor dragen werkgevers bewijs aan, al dan niet verkregen met een (extern) onderzoek, zo leert de praktijk. In het geval van Speelberg was dat onderzoek zwaar gemankeerd. Op grond daarvan nam de rechter desondanks aan dat Speelberg zelf had bijgedragen aan het verzieken van de verhoudingen. 

Als Speelberg lid was geweest van de ondernemingsraad, was een andere situatie ontstaan, stelt Boonstra. ‘Zo’n werknemer heeft een effectief beschermde status in het arbeidsrecht.  Daardoor komt de speciale positie van de werknemer per definitie aan de orde in een ontslagzaak. De rechter onderzoekt altijd of het ontslag niets te maken heeft met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. De klokkenluider heeft die positie niet.’    

Ook het begrip ‘misstand’ in de wet zorgt voor grote onzekerheid bij klokkenluiders, stellen meerdere Kamerleden, Transparancy International, FNV, advocaten en hoogleraar Boonstra. Klokkenluiders kunnen pas een beroep doen op de wet als zij een misstand melden met een ‘maatschappelijk belang’.      

Aan dat criterium is voldaan als de gedraging niet enkel persoonlijke belangen raakt en sprake is van of een patroon of structureel karakter, dan wel een ‘ernstige of omvangrijke’ gedraging. Een eenmalige integriteitsschending van een ambtenaar is dus geen misstand. Pas als corruptie ‘structureel’ of ‘ernstig’ is, kan de melder een beroep doen op de wet. 

Maar: wat is ernstig? 

Het moet gaan om een situatie die ‘uitstijgt boven een individuele kwestie of persoonlijk conflict,’ schreef de minister eind vorig jaar. Dat hangt vervolgens af van de ‘concrete omstandigheden van het geval’. Van tevoren is zo lastig in te schatten of er sprake is van een erkende misstand.

Klokkenluiders wachten mogelijk af tot de situatie verder verslechtert

Om deze reden kleeft aan het vroeg signaleren van corruptie een risico. Klokkenluiders wachten mogelijk af tot de situatie verder verslechtert. Of ze treden überhaupt niet naar voren. 

Hetzelfde geldt voor seksuele intimidatie. Een enkel geval is niet genoeg om als misstand te gelden, zei de minister. De integriteitscommissie van het ministerie van Justitie noemt seksuele intimidatie nadrukkelijk geen misstand maar een ‘ongewenste omgangsvorm’.     

‘Deze onzekerheid zorgt ervoor dat klokkenluiders wel drie keer nadenken of ze gaan melden,’ zegt Lotte Rooijendijk van Transparancy International. Rik van Steenbergen, die dit dossier namens vakbond FNV al jaren volgt, zegt: ‘Je weet van tevoren als werknemer niet waar je aan toe bent.’      

Van Steenbergen wijst ook op het ‘merkwaardige wettelijke onderscheid’ tussen schending van nationale bepalingen en Europese regels. ‘Bij melding van een inbreuk op het Europees recht is er automatisch maatschappelijk belang en dus een misstand. Bij melding van inbreuk op nationale normen, is er het bijkomende vereiste van maatschappelijk belang. Maar een schending van een nationale bepaling kan veel ernstiger zijn dan schending van Europees recht, bijvoorbeeld een overtreding van regels voor etiketten op producten. De ernst van de melding bepaalt niet altijd of de melding binnen de wet valt.’ 

Daar komt bij dat veel Europese regels in Nederlandse wetten zijn omgezet. Dat zorgt voor meer onzekerheid, stelt Van Steenbergen. ‘Hoe moet je als klokkenluider weten of het om een schending van Europees recht gaat?’      

Veel onzekerheid over geheimhouding

Dit alles heeft consequenties voor geheimhoudingsbedingen in arbeidsovereenkomsten. Volgens de nieuwe wet zijn die bedingen niet geldig bij misstanden. Of een melding wel een misstand betreft, weet de klokkenluider bij voorbaat niet zeker. 

Zo kan de situatie ontstaan dat een melding over bijvoorbeeld seksuele intimidatie an sich terecht is, maar dat de werkgever de melder toch aansprakelijk stelt voor schending van het geheimhoudingsbeding als de melding achteraf geen misstand betreft. Naar de pers stappen is zo bezien ook gevaarlijk. Om deze redenen zeggen de critici: schrap het maatschappelijk belang uit de wet. 

Omdat invoering van de wet haast had, heeft de Eerste Kamer het voorstel als hamerstuk afgedaan. Mede vanwege de genoemde bezwaren heeft de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken vorige maand vragen gesteld aan de minister om de grote onduidelijkheid die de wet oproept weg te nemen. 

De antwoorden van de minister Bruins Slot van 16 maart zijn grotendeels een herhaling van zetten. Opnieuw stelt ze dat het maatschappelijk belang afhangt van de ‘concrete feitelijke situatie’, meer details geeft ze niet. ‘Via voorlichting en communicatie met voorbeelden wil ik over dit begrip meer duidelijkheid geven aan (potentiële) melders.’