Kamervoorzitter Martin Bosma (PVV) ziet de bui al hangen. Op de agenda staat de grootste sociaal-economische verandering van na de Tweede Wereldoorlog en dé parlementaire expert wandelt naar de microfoon. ‘We gaan er eens even goed voor zitten. We hebben allemaal broodjes en slaapzakken mee, en boeken om te lezen. Ik ben net begonnen aan Oorlog en vrede, dus dat kan ik nu even uitlezen. De heer Omtzigt gaat namelijk doceren,’ zegt Bosma. 

De econometrist Pieter Omtzigt (voorheen CDA, nu partijloos) heeft 110 minuten spreektijd aangevraagd voor de behandeling van de voorgestelde Wet toekomst pensioenen. Tien keer meer dan de meesten van zijn collega’s. 

Zes weken later, op de valreep voor het kerstreces, stemmen de coalitiepartners en PvdA en GroenLinks in een nachtelijke sessie voor de nieuwe wet. De steun van die oppositiepartijen is voor minister Carola Schouten (Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen, ChristenUnie) onontbeerlijk om ook de Eerste Kamer mee te krijgen. Na de Provinciale Statenverkiezingen in maart verandert die ongetwijfeld van samenstelling.

Honderd uur debat

Er is het kabinet daarom veel aan gelegen het wetsvoorstel nog in december door de Tweede Kamer te loodsen. Dan kan de Eerste Kamer er na de vakantie, op 17 januari, meteen mee aan de slag. 

De nieuwe wet moet een transparanter pensioenstelsel opleveren, maar is immens ingewikkeld geworden. De fractiespecialisten worstelden zich door minstens 500 pagina’s wettekst en memorie van toelichting. Dat viel zelfs Pieter Omtzigt zwaar. 

Het voorstel leverde zo’n honderd uur debat op, waarin de Kamer de wet ook artikel voor artikel behandelde. Dat is sinds de jaren ‘90 niet meer vertoond. Begin oktober stelde minister Schouten de ingangsdatum van de wet met een half jaar uit, tot 1 juli 2023. 

Voor het ‘invaren’ moet 1400 miljard euro worden opgeknipt en verdeeld over tien miljoen pensioenpotjes

Van de miljoenen Nederlanders die deelnemen aan een pensioenfonds heeft ongetwijfeld slechts een klein deel scherp op het netvlies wat er na invoering van de wet te gebeuren staat. Een belangrijke horde, waarmee de meeste deelnemers ergens tussen 2023 en 2027 te maken krijgen, is het zogeheten ‘invaren’ van bestaande pensioenaanspraken in het nieuwe systeem. 

Dat is een complexe mega-operatie. De pensioenfondsen moeten het totale, collectieve vermogen van zo’n 1400 miljard euro opknippen en verdelen over ongeveer tien miljoen individuele spaarpotjes. 

Hoeveel er in ieders potje belandt, hangt af van de tot dan toe individueel opgebouwde aanspraken maar ook van de rentestand op dat moment, en van de financiële gezondheid van het pensioenfonds (de ‘dekkingsgraad’). 

Splijtzwam

Invaren klinkt zo geruststellend: veilig de haven in. Maar in de afgelopen jaren is het fenomeen een splijtzwam gebleken in het toch al gepolariseerde pensioendebat. 

Invaren is ook een mondiale primeur (er bestaat nog geen Engels woord voor) en dat is niet omdat Nederland als eerste land een pensioenhervorming doorvoert. Het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten stapten bijvoorbeeld zo’n twintig jaar geleden al op grote schaal over van defined benefit (afspraken over een pensioenuitkering) naar defined contribution (afspraken over de pensioeninleg). 

In een uitkeringsovereenkomst staan afspraken over de hoogte van de pensioenuitkering. De deelnemer bouwt aanspraken op en het pensioenfonds draagt het risico dat er aan het eind van de rit niet genoeg geld is om die aanspraken waar te maken.

In het tweede geval, de premieovereenkomst, zijn er alleen afspraken over de inleg die je betaalt. Vooraf weet je niet hoeveel pensioen die uiteindelijk oplevert. Het risico dat de belegde premies minder rendement opleveren dan gehoopt, ligt bij de deelnemer. 

Inbreuk eigendomsrecht

‘De overstap van uitkerings- naar premieovereenkomsten past in de internationale trend, waarbij steeds meer risico richting deelnemers is geschoven,’ zegt Onno Steenbeek, hoogleraar risicobeheer van pensioenfondsen aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam en directeur bij pensioenuitvoerder APG. In 2021 was hij medeauteur van een Netspar-studie naar lessen uit buitenlandse pensioenhervormingen.

In andere landen lieten ze bestaande toezeggingen altijd met rust

In Nederland sparen de meeste werknemers verplicht voor hun pensioen via de werkgever. In verreweg de meeste gevallen met een uitkeringsovereenkomst. Bij de overgang naar het nieuwe stelsel worden die massaal omgezet in premieovereenkomsten, waarbij bestaande pensioenaanspraken meeverhuizen ofwel invaren. Dat is een omstreden keuze. In andere landen lieten ze bestaande toezeggingen altijd met rust. 

De Angelsaksische landen deden veelal een zogeheten ‘soft freeze’: wie al in een fonds zat, spaarde daarin verder op de oude voet. Alleen nieuwe medewerkers kregen een premieovereenkomst. Men koos daar dus voor een soort sterfhuisconstructie, waarbij de uitkeringsovereenkomst verdwijnt met het overlijden van de laatste deelnemer met zo’n contract. Daarna zijn er alleen nog maar premieovereenkomsten over.

De drastische aanpak waar het kabinet nu voor kiest, was volgens Steenbeek in het buitenland geen optie. ‘In tegenstelling tot Nederland hebben deelnemers in met name Angelsaksische landen een financieel contract met de werkgever dat niet zomaar omgezet mag worden in iets anders,’ zei hij hierover in 2021 op de website van de APG. 

In een gesprek met Follow the Money voegt hij hieraan toe: ‘Als de werkgever in zo’n land zegt: “Je dacht een uitkeringsovereenkomst te hebben, maar vanaf volgende week is het anders,” dan kan een deelnemer naar de rechter stappen en dan gaat hij winnen. De werkgever maakt dan bij voorbaat geen kans.’ 

Hier bepalen de sociale partners – de werkgeversorganisaties en de vakbonden – doorgaans hoe een pensioenregeling eruit ziet, benadrukt Steenbeek.

‘De kans dat een rechter de invaarbepaling onderuit haalt is bijzonder klein’

Hans van Meerten, hoogleraar Europees pensioenrecht aan de Universiteit Utrecht en pensioenadvocaat, ziet niet in waarom Nederland de aard van het pensioencontract wel mag veranderen. ‘Er is geen nationaal eigendomsrecht op pensioen. Maar het veranderen van een uitkerings- in een premieovereenkomst is wel een inbreuk op het Europese eigendomsrecht. Zo’n inbreuk kan niet makkelijk worden gerechtvaardigd.’ 

Het Europese eigendomsrecht is ook in te roepen tegen een pensioenfonds dat aanspraken wil invaren, meent Van Meerten. Hij zegt inmiddels als advocaat in de arm te zijn genomen door de Kennisbank ABPpensioen. Deze stichting onderzoekt de mogelijkheden om het ABP, het grootste pensioenfonds van Nederland, via de rechter te verbieden om in te varen.

Maar niet alle experts zijn het met Van Meerten eens. 

Ruimte voor lidstaten

Monique van der Poel, als wetenschapper verbonden aan het Expertisecentrum Pensioenrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam en betrokken bij de totstandkoming van de nieuwe pensioenwet, denkt dat de omzetting van een uitkerings- in een premieovereenkomst geen inbreuk op het Europese eigendomsrecht hoeft te betekenen. 

Bij invaren kunnen de pensioenaanspraken immers gelijk blijven, maar ook groter of kleiner worden. ‘Er is pas sprake van inbreuk als het pensioen door de overstap naar het nieuwe stelsel lager uitvalt,’ zegt Van der Poel. ‘En dat moet het pensioenfonds kunnen rechtvaardigen, anders mag het niet.’

Een (ex-)deelnemer of gepensioneerde kan volgens haar alleen in een zaak rechtstreeks tegen de Nederlandse staat een beroep doen op het Europese eigendomsrecht. Dat kan bij de rechter hier en uiteindelijk ook bij het Europese Hof of het Hof van Justitie van de EU.

Maar de kans dat de invaarbepaling in de pensioenwet dan onderuit wordt gehaald is bijzonder klein, denkt ze. ‘Dat wordt lastig als een lidstaat een goede onderbouwing geeft van het belang van de pensioenhervorming en het invaren.’ (Zie ook het kader ‘Waarom kiest Nederland voor invaren?’)

Lidstaten hebben volgens Van der Poel veel ruimte om te bepalen hoe hun socialezekerheidsstelsel eruit ziet.

Korting soms ‘aanvaardbaar’

Toch moet er serieus rekening mee worden gehouden dat de Nederlandse rechter in individuele gevallen rechtstreeks toetst aan het Europese eigendomsrecht, zegt ze. Bijvoorbeeld in zaken die gepensioneerden aanspannen tegen een pensioenfonds. 

Van der Poel: ‘De rechter hoeft die toetsing niet te doen, maar hij mag dat wel en deed het ook al in zaken over verlaging van pensioenen. De rechter kijkt dan of er sprake is van een individueel onevenredig nadeel.’ 

Volgens haar komt een rechter in de praktijk niet snel tot dat oordeel. Ze verwijst naar eerdere vonnissen waarin een pensioenverlaging van 3 tot 4,5 procent van de pensioenaanspraken aanvaardbaar werd geacht, omdat het collectieve belang van pensioenkorting zwaarder woog. 

Ze verwacht sowieso niet veel rechtszaken met een geslaagd beroep op het eigendomsrecht. ‘Ook omdat de wet een fonds verbiedt in te varen wanneer dat veel deelnemers onevenredig zou benadelen, en omdat er een adequate compensatie moet zijn.’

Pieter Omtzigt waarschuwde op 2 november, in zijn spreekbeurt van 110 minuten, voor ‘enorme juridische gevaren bij de grootste overgang van rechten ooit in de Nederlandse geschiedenis’. 

Het Kamerlid verwacht juist veel rechtszaken, onder meer over het eigendomsrecht en over berekeningen bij het invaren. Deelnemers kunnen zich volgens hem benadeeld voelen door het moment waarop hun fonds de individuele potjes uitrekent en definitief overstapt. De pensioenfondsen moeten daarvoor een datum kiezen tussen 1 juli 2023 en 1 januari 2027. 

300 miljard verlies

‘Tussen het maken van het plan en het uitvoeren kan zomaar een jaar verstrijken,’ waarschuwde Omtzigt. Hij bracht in herinnering dat pensioenfondsen de afgelopen tijd zo’n 300 miljard euro zijn kwijtgeraakt, vooral door de stijgende rente. Beleggingen in obligaties en rentederivaten werden daardoor minder waard. 

Omtzigt: ‘Dan heeft u aan het begin van de transitie een papiertje waarop staat: “Wij verwachten dat u 10.000 euro krijgt, en dan krijgt u een half jaar later een papiertje waarop staat: u krijgt maar 7.000 euro, omdat we heel veel derivaten hadden.” Dacht u dat dat geen rechtszaken oplevert?’

Rechtszaken zijn ook te verwachten over ‘adequate compensatie’ van bepaalde groepen, zoals deelnemers van ‘middelbare’ leeftijd (rond de 45 jaar). De afschaffing van de ‘doorsneesystematiek’ heeft voor hen namelijk grote financiële consequenties. Ze hebben jarenlang het pensioen van hun oudere collega’s gesubsidieerd. Maar net nu zij zelf voor subsidie aan de beurt zijn, gaat het pensioenstelsel overboord.

Met afschaffing van de doorsneesystematiek zoekt het kabinet ‘betere aansluiting bij ontwikkelingen in de samenleving en op de arbeidsmarkt’, een van de drie hoofddoelen van de nieuwe pensioenwet. 

Pech- en gelukgeneraties

‘Die afschaffing zorgt ervoor dat je pech- en gelukgeneraties krijgt, tenzij je compenseert,’ zegt Mark Heemskerk, hoogleraar pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en partner bij heldlaw, een advocatenkantoor in Amsterdam. 

In het Pensioenakkoord is afgesproken dat er ‘adequate’ compensatie moet komen voor het verdwijnen van de doorsneesystematiek, maar niet wie dat gaat betalen. Dat zal voor iedere pensioenregeling uitonderhandeld moeten worden. Bij de huidige rentestand bedragen de totale kosten voor compensatie naar schatting circa 65 miljard euro.

‘Als een fonds het niet voor je regelt in het invaarplan, dan krijg je geen compensatie,’ zegt Roel Mehlkopf, onderzoeker bij Tilburg University en pensioenfonds adviseur bij Cardano. Een enkele grote werkgever die ruim bij kas zit, kan de compensatie misschien uit zijn achterzak trekken, maar als je kijkt naar bijvoorbeeld de kappersbranche, met veel kleine werkgevers, die hebben dat geld vaak niet. De compensatie moet dan worden betaald vanuit het pensioenfonds zelf.’

‘De puzzel is bij elk pensioenfonds weer anders, het hangt er bijvoorbeeld vanaf hoe groot de groep veertigers is’

Dat fondsen in het nieuwe stelsel minder buffers opbouwen, kan volgens Mehlkopf helpen als ‘smeermiddel’. De financiële ruimte die daardoor ontstaat, biedt volgens hem de kans om de middengroep rond 45 jaar toch te compenseren voor het verdwijnen van de doorsneesystematiek. Mehlkopf: ‘Je kunt immers niet verwachten dat de overheid 65 miljard euro op tafel legt. Maar de puzzel is bij elk pensioenfonds weer anders. Het hangt er bijvoorbeeld vanaf hoe groot de groep veertigers is.’

Volgens Mark Heemskerk hebben de werkgevers- en werknemersorganisaties en de pensioenfondsen soms tegengestelde belangen. ‘Het hoofdbelang van de sociale partners is dat de actieven [de werkenden] goed worden gecompenseerd.’ Hij verwacht dat zij er daarom op zullen aandringen dat de compensatie uit de ruif van het pensioenfonds komt. 

‘Maar bij de pensioenfondsen is ook een sterke stroming die goed let op de gepensioneerden. Als de buffer van het fonds gebruikt wordt voor compensatie zullen verenigingen van gepensioneerden ongetwijfeld zeggen: die buffer is van ons, die mag niet daarvoor niet worden gebruikt.’

Normaal gesproken kun je bezwaar maken tegen een ‘collectieve waardeoverdracht’, bijvoorbeeld als een werkgever alle pensioenen onderbrengt bij een andere pensioenuitvoerder. Dan gaat die overdracht voor jou niet door. Maar die mogelijkheid vervalt bij het invaren in het nieuwe stelsel. Het kabinet stelt het individuele bezwaarrecht bij invaren tijdelijk buiten werking.

‘Onverstandig,’ is het oordeel van pensioenadvocaat Heemskerk. ‘Ik denk dat het heel veel weerstand oproept. Het gaat ook over de autonomie van mensen.’ 

‘Het is gek dat deelnemers geen serieuze mogelijkheid krijgen zich te verzetten tegen de aantasting die invaren kan veroorzaken’

Martin Pikaart, auteur van verschillende boeken over pensioenen en voorzitter van Alternatief voor Vakbond (AVV), is ook kritisch: ’Het afschaffen van de doorsneesystematiek vind ik een stap vooruit. Maar als je invaart, moet je mensen wel een individueel bezwaarrecht geven.’ Volgens Pikaart wekt het ook meer vertrouwen als de boodschap is: ‘We denken dat u er beter van wordt, hier zijn de cijfers, maar als u het niet wil, dan niet.’ 

Ook de ervaren pensioenadvocaat Anton van Leeuwen heeft zijn bedenkingen. Hij trad op als deskundige in een hoorzitting van de Tweede Kamer en wijst er tegenover Follow the Money op dat bestaande aanspraken volgens de huidige pensioenwet in feite onaantastbaar zijn. ‘Het is dan gek dat onder de nieuwe pensioenwet rechthebbenden op pensioenaanspraken niet serieus de mogelijkheid krijgen zich te verzetten tegen de aantasting die invaren kan veroorzaken.’

Behalve het buiten werking stellen van het individuele bezwaarrecht ontneemt het kabinet deelnemers nog een rechtsmiddel: de gang naar de bestuursrechter. Voorafgaand aan het invaren van pensioenaanspraken heeft een pensioenfonds instemming nodig van De Nederlandsche Bank (DNB). Om te voorkomen dat deelnemers een zogeheten instemmingsbesluit van DNB kunnen aanvechten bij de bestuursrechter heeft het kabinet ook die route afgesloten.

‘Het lijkt wel of de wetgever wil bewerkstelligen dat pensioenfondsen zo min mogelijk last hebben van deelnemers,’ zegt Anton van Leeuwen. ‘Deelnemers moeten die instemming juist kunnen voorleggen aan de bestuursrechter. Dan kan die beoordelen of DNB terecht heeft geoordeeld dat invaren evenwichtig is. Dat is des te belangrijker nu het individuele bezwaarrecht is geschrapt.’

Als mensen niet willen invaren, of het niet eens zijn met de hoogte van hun individuele potje, resteert de gang naar de civiele rechter. ‘Dat is een weg die om tal van redenen slecht begaanbaar is,’ oordeelt Van Leeuwen. Hij denkt dat een individu weinig kans maakt in een omvangrijke civiele procedure tegen een groot pensioenfonds, als hij die al kan betalen. ‘En ik zie een civiele rechter, die geen ervaring heeft in het bestuursrecht, ook niet snel een instemming van DNB terugfluiten. Het is teleurstellend dat in de Tweede Kamer geen oog is voor deze problemen.’

Ontregeling van de rechtspraak

Al in oktober 2021 waarschuwde de Raad voor de rechtspraak voor een aanzienlijke belasting en dreigende ontregeling van de civiele rechtspraak als het voorstel voor de Wet toekomst pensioenen ongewijzigd zou worden doorgezet. Minister Schouten reageerde toen met voorstellen voor een externe geschillencommissie en wettelijke regels voor klachtenafhandeling door fondsen, maar dat nam de zorgen niet weg. 

‘Of een procedure slagingskans heeft, hangt af van de zorgvuldigheid waarmee de wet wordt dichtgetimmerd’

Een jaar daarna, in juli 2022, schreef de Raad dat ze ‘bepaald niet overtuigd is dat de rechtspraak niet te maken gaat krijgen met een forse hoeveelheid procedures, rond de transitie en mogelijk nog jaren daarna (mede vanwege de langetermijneffecten van het invaren).’ Vooral over dat invaren zijn volgens de Raad ‘veelvuldige’ processen te verwachten. ‘Het gaat immers om zeer veel werknemers, en om voor hen grote financiële belangen.’

Advocaat Mark Heemskerk verwacht ook veel civiele procedures, maar dat zegt volgens hem niet veel over de slagingskans. Die is vooral afhankelijk van de zorgvuldigheid waarmee de wet uiteindelijk wordt ‘dichtgetimmerd’.

Als voorbeeld noemt hij de aanpassing waarmee minister Schouten ervoor zorgde dat een individueel potje niet kleiner mag zijn dan 95 procent van de waarde van iemands huidige aanspraak. ‘Wat moet een rechter dan toetsen? Het potje moet van de wetgever adequaat en evenwichtig zijn. Diezelfde wetgever heeft dat ingevuld op 95 procent. Als jouw potje op of boven dat percentage zit, heeft de rechter niet heel veel manoeuvreerruimte meer om te zeggen dat er iets niet klopt.’

Voor pensioenfondsen en werkgevers die de wet netjes uitvoeren, is straks veel mogelijk, denkt Heemskerk: ‘Maar de rechtsbescherming wordt zo redelijk uitgehold.’