De cyberhack bij de Maastricht University, fraude opsporen met AI en witwassende profvoetballers: ze komen allemaal aan bod in de Week van de Fraudeonderzoeker, die nu in volle gang is. De organisator: het Institute for Financial Crime (IFFC), een kenniscentrum voor onder andere accountants, advocaten en de politieacademie. Het IFFC probeert bij fraudeonderzoeken een rots in de branding te zijn. 

Dit jaar richt het IFFC de spotlight op de ‘kwetsbaarheid’ van het fraudeonderzoek. 

Opvallend genoeg ontbreekt een zeer relevant onderwerp: de advocaat als intern feitenonderzoeker. Net nu de Nederlandse Orde van Advocaten vorige week in een officieel standpunt deze methode afwees. Het IFFC zelf is juist voor, zo blijkt uit een publicatie uit 2019: ‘Als het gaat om mogelijke juridische verwijtbaarheid van de opdrachtgever (oftewel, de cliënt die door het OM wordt verdacht, red.), dan zal er behoefte kunnen bestaan aan een hoge mate van “control” [..] Het ligt dan voor de hand, vanwege zijn verschoningsrecht, een advocaat te verzoeken het onderzoek ter hand te nemen.’

En laat het nou net deze praktijk zijn die langlopende juridische conflicten veroorzaakt.

De zaak Boomtop

FTM schreef al eerder over de onwenselijkheid om advocaten als interne feitenonderzoeker in te zetten. Hun onderzoeken zijn niet ‘onafhankelijk’, de advocaten dragen een dubbele pet, misbruiken hun verschoningsrecht om misstanden bij hun cliënten onder het tapijt te vegen, en geven het OM een vertekend beeld van wat er aan strafbaar handelen heeft plaatsgevonden.

Justitie ziet voordelen in deze publiek-private samenwerking: de al beperkte opsporingscapaciteit wordt ontlast en de kosten van opsporing komen voor rekening van de verdachte bedrijven waar de advocaten het intern feitenonderzoek verrichten.

Die twee voordelen kan het OM naar eigen zeggen heel goed gebruiken. Zo schrijft Gerrit Van der Burg, voorzitter van het college van procureurs-generaal (de hoogste baas van het OM), in het jaarbericht van 2020: ‘Jarenlang hebben we pijnlijk moeten bezuinigen, en nog jarenlang blijven we dat voelen.’ 

‘In de ideale situatie is een onderzoek door de Fiod niet eens meer nodig’

Met de publiek-private samenwerking creëert het OM een lucratieve markt voor de advocatuur. Marike Bakker, strafrechtadvocaat bij NautaDutilh, stelt in 2019 in Het Financieele Dagblad vaker samen te willen werken met het OM. ‘In de ideale situatie is een onderzoek door de Fiod dan niet eens meer nodig.’

Begin juni 2019 stellen zowel Thomas Bosch, landelijk coördinerend fraudeofficier bij het Functioneel Parket van het OM (in Het Financieele Dagblad), als minister Ferdinand Grapperhaus (CDA) van Justitie en Veiligheid, dat ze er voorstander van zijn fraude- en corruptie-onderzoek over te laten aan de advocaten van verdachte bedrijven. 

Al veel eerder heeft het OM een onderzoek grotendeels in handen gegeven van de advocaten van een van belastingfraude verdacht bedrijf. 

Dat betreft het strafrechtelijk onderzoek ‘Boomtop’. Dat is de naam van de strafzaak die het OM in 2014 startte naar de ‘Cyprus-route’, een fiscale structuur die accountants- en belastingadvieskantoor Baker Tilly tussen 2005 en 2010 voor meerdere mkb'ers opzette. Het OM leunde vooral op een onderzoeksrapport van advocatenkantoor NautaDutilh. Dit kantoor is de huisadvocaat van Baker Tilly; ook in procedures tegen de AFM staat NautaDutilh hen bij.

Intern feitenonderzoek

Advocaten van een verdacht bedrijf kunnen met een intern feitenonderzoek (ook wel corporate investigation genoemd) de aard en omvang van een strafrechtelijk onderzoek bepalen. Met hun verschoningsrecht kunnen advocaten namelijk hun onderzoeksresultaten vertrouwelijk houden. Dat schept, zoals het IFFC het uitlegt in zijn advies, een ‘hoge mate van “control”’ voor het bedrijf dat voorwerp is van een intern feitenonderzoek wegens verdenkingen van witteboordencriminaliteit.

Daarmee heeft de advocaat zich een invloedrijke positie verworven binnen de strafrechtelijke vervolging. Dat is een onwenselijke situatie; zijn onderzoeksresultaten zijn dikwijls onbetrouwbaar en onvolledig. Ondanks het enthousiasme van zowel Thomas Bosch (OM), Marike Bakker (NautaDutilh) als minister Grapperhaus staat de toekomst van deze praktijk nu op de tocht.

Volgens de Orde zijn advocaten in de uitoefening van hun beroep altijd een partijdige belangenbehartiger

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft namelijk op 20 mei een duidelijke afwijzing geformuleerd: advocaten zijn in de uitoefening van hun beroep altijd een partijdige belangenbehartiger. ‘Ook in deze [interne] onderzoeken is de rol van de advocaat een partijdige belangenbehartiger; een kernwaarde en rol die de advocaat niet terzijde kan schuiven. Dergelijke feitenonderzoeken leiden dus altijd tot het inkleuren van het partijbelang (het perspectief is het belang van de cliënt).’ Met dit standpunt van de Orde van Advocaten lijkt het einde in zicht voor deze praktijk. 

Uit onderzoek van FTM blijkt hoe hardnekkig het OM onderzoek in handen gaf van de advocaten van bedrijven, verdacht van witteboordencriminaliteit. Aan de hand van vertrouwelijke documenten reconstrueert FTM hoe het sinds 2014 misging met belastingadviseur Baker Tilly en cliënt Coen Klawer en werpt de vraag op hoe lang deze methode gehandhaafd kan blijven.

Een pijnlijke casus voor het OM

Het komt niet vaak voor dat het OM een behangondernemer verdenkt het brein te zijn achter een illegale belastingconstructie die vergelijkbaar is met die van Mossack Fonseca in de Panama Papers. Toch overkwam het Coen Klawer met zijn bedrijf Spits Wallcoverings. Het OM startte november 2014 een officieel strafrechtelijk onderzoek naar hem en zijn fiscale adviseurs van Baker Tilly. 

Zij hadden voor hem begin 2007 een fiscale structuur opgezet, bestaande uit onder meer Cypriotische trusts en brievenbusfirma's op de Britse Maagdeneilanden. Door allerhande fiscale trucs was de belastbare winst van zijn bedrijf afgeroomd, en kreeg Klawer het bespaarde geld aan belastingen via een omweg terug op een privérekening.

‘Dit lijkt wel de Fabeltjeskrant’

Baker Tilly beweerde dat het Klawer zelf was die met het initiatief kwam. Klawer: ‘Zoveel “specialisten” die actief bij dit dossier betrokken zijn geweest en dan zou ik als mkb-ondernemer dit zelf allemaal bedacht hebben. Dit lijkt wel de Fabeltjeskrant.’ 

Jan Swinkels is wel ‘zo’n specialist’. Na jaren dienstverband bij de Belastingdienst en accountant KPMG gaat de fiscalist medio 2004 aan de slag op het kantoor van Baker Tilly in Den Bosch. Zijn collega's daar zien hem als ‘autoriteit op het gebied van internationaal belastingrecht’. Bij Baker Tilly introduceert Swinkels een nieuwe fiscale structuur die het bedrijf vervolgens aan meerdere mkb'ers zal adviseren. 

Een van die mkb'ers die zo'n Cyprus-route kreeg aangemeten, is Klawer. Hij vliegt 16 januari 2007 naar Cyprus, om aldaar met Swinkels de laatste formaliteiten af te ronden. Zijn bedrijf bespaart daarmee enkele tonnen, totdat de fiscus april 2014 op de stoep staat voor een boekenonderzoek.

De afdeling Constructiebestrijding van Belastingdienst, een specialistisch team gericht op de aanpak van belastingontduiking, is de Cyprus-route dan al langer op het spoor. Twee fiscalisten van Baker Tilly die betrokken waren bij de constructie voor Klawer, kregen van de belastinginspecteurs een schikkingsvoorstel.

Dat leidt tot paniek bij de top van Baker Tilly

Zonder overleg met Klawer wezen de twee fiscalisten het schikkingsvoorstel al op 17 januari 2014 af. Daarop volgde de boekencontrole in april, en op 19 augustus doet de Belastingdienst een informatieverzoek. Dat leidt tot paniek bij de top van Baker Tilly.

De raad van commissarissen en het bestuur van Baker Tilly beleggen een crisisvergadering. Aanwezig is ook Joost Italianer, gerenommeerd strafrechtadvocaat en intern feitenonderzoeker bij NautaDutilh. De deelnemers van het overleg bespreken ‘de te nemen maatregelen’ om de mogelijke (strafrechtelijke) consequenties te beperken. 

Nog geen maand later, op 18 september 2014, verspreidt Baker Tilly een persbericht. Het kantoor meldt dat er mogelijk sprake is van een ‘fiscaal ontoelaatbare structuur’. Tevens stapt de bestuursvoorzitter Romke van der Veen op, omdat hij naar eigen zeggen ‘boven elke twijfel verheven moet zijn’. Van der Veen was naast bestuursvoorzitter de eindverantwoordelijke accountant voor Klawer. 

Tot slot deelt Baker Tilly mee dat NautaDutilh is ingeschakeld om een ‘onafhankelijk extern’ onderzoek te verrichten. Na twee maanden van onderzoek leveren advocaat-onderzoekers Joost Italianer en Leon Wijsman van NautaDutilh op 23 november 2014 een onderzoeksrapport in.

Voldoende in control

Hoewel het onderzoeksrapport op het voorblad vermeldt dat het gaat om ‘vertrouwelijk verkeer advocaat-cliënt’, deelt Baker Tilly het in een overleg op 9 december met de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Aanleiding van het overleg zijn de twijfels van de toezichthouder of Baker Tilly wel ‘voldoende in control was ten aanzien van de beheersing en voorkoming van incidenten,’ zo stelt de AFM in haar latere boetebesluit van 18 juli 2018.

Het is niet de enige instantie waar Baker Tilly langsgaat voor een bespreking. Op 7 januari 2015 volgt een bespreking op het Functioneel Parket van het OM in Rotterdam. Officier van justitie Peter van de Kerkhof, belast met het strafrechtelijk onderzoek Boomtop, ontvangt samen met een afgevaardigde van de Belastingdienst een delegatie van Baker Tilly. Wijsman is als raadsman van Baker Tilly ook aanwezig.

Twee maanden later neemt het OM het onderzoeksrapport formeel in beslag ‘conform de afspraak tussen de officier van justitie en de raadsman van de verdachte van Baker Tilly N.V., te weten de heer mr. J. Italianer van advocatenkantoor NautaDutilh te Amsterdam’ (proces-verbaal inbeslagname, gedateerd 26 maart 2015).

‘Dit betrof één van de eerste zaken die op een dergelijke manier zijn gestart’

Het OM had nog maar weinig ervaring met het gebruik van advocatuurlijke onderzoeksrapporten. Sterker nog: ‘Dit betrof één van de eerste zaken die op een dergelijke manier zijn gestart,’ aldus officier Van de Kerkhof in een reactie op een verzoekschrift tot schadevergoeding. Anders dan gebruikelijk verrichtte het OM dus geen eigen onderzoek, maar maakte het gebruik van NautaDutilhs onderzoeksresultaten..

Exact een jaar na de inbeslagname van het onderzoeksrapport krijgt de officier van justitie een mail binnen van een oud-medewerker die bij Baker Tilly werkte, onder leiding van Swinkels, de trustspecialist van het kantoor. Aan de mail is een getuigenverklaring toegevoegd.

De oud-medewerker is duidelijk over de betrokkenheid van Swinkels en Van der Veen bij het opzetten van de Cypriotische truststructuur voor Klawers behangbedrijf: ‘Zij hebben gezamenlijk de route bepaald voor het geven van dit advies.’

De getuigenverklaring staat haaks op de bevindingen van het NautaDutilh-onderzoeksrapport van Italianer en Wijsman. De oud-medewerker stelt dat binnen Baker Tilly ‘intensief overleg’ plaatsvond over de Cyprus-route. De onderzoekers van Nautadutilh concludeerden echter dat niemand bij Baker Tilly, behoudens een persoon die inmiddels op non-actief was gezet, zich bezighield met de Cyprus-route.

Zaak geseponeerd

De officier van justitie zal de in 2016 ontvangen mail met de getuigenverklaring op 4 september 2018 – zo'n tweeënhalf jaar later – aan het procesdossier voegen. Drie maanden na ontvangst van die mail gaat hij echter wel over tot het seponeren van de zaak tegen Swinkels en Van der Veen. In zijn sepotbeslissing van 29 juni 2016 geeft hij aan de vervolging te staken ‘omdat zij beiden niet daadwerkelijk betrokken waren bij de strafbare feiten’.

Behangondernemer Klawer is verbolgen over het feit dat de strafzaken zijn geseponeerd. Daarom dient zijn advocaat Jaap Stikkelbroeck op 7 oktober 2016 een klaagschrift in, in het kader van een Artikel 12 Sv-procedure. Hij verzoekt het gerechtshof Den Haag het OM te gelasten alsnog vervolging in te stellen tegen de twee oud-topmannen van Baker Tilly.

‘Zelf zie ik geen mogelijkheden tot het verrichten van nader strafrechtelijk onderzoek’

Officier Van de Kerkhof geeft begin september 2017 een inhoudelijke reactie op het klaagschrift van Klawer. Hij stelt wederom dat hij ‘heeft besloten de verdachten Swinkels en Van der Veen niet te vervolgen, omdat zij beide niet daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij strafbare feiten’.

Een van de argumenten die Klawer en zijn advocaten (van kantoor Stibbe) hebben ingebracht, is dat het OM zelf strafrechtelijk onderzoek zou kunnen doen. De officier van justitie is het daar niet mee eens: ‘Zelf zie ik geen mogelijkheden tot het verrichten van nader strafrechtelijk onderzoek.’

Het gerechtshof Den Haag acht het klaagschrift van Klawer ‘kennelijk ongegrond’ en wijst het verzoek van de behangondernemer af op 10 januari 2018, overigens zonder Klawer te hebben gehoord. Het OM hoeft geen strafrechtelijke vervolging tegen Swinkels en Van der Veen in te stellen.

Hoewel de zaak dan dus af is voor Swinkels en Van der Veen, staat Klawer nog immer onder verdenking bij het OM. In de tussentijd hebben Klawers advocaten op 25 augustus de officier van justitie verzocht om diverse onderzoekshandelingen te verrichten. Die weigert dat echter. 

Om de officier van justitie alsnog daartoe te bewegen, besluiten de advocaten van Stibbe op 7 maart 2018 het verzoek bij de rechter-commissaris neer te leggen. Het OM verweert zich met succes: de rechter-commissaris oordeelt op 4 september 2018 dat de verzoeken niet-ontvankelijk zijn. 

Wederom houdt zaaksofficier Van de Kerkhof zijn poot stijf

Nadat zowel officier Van de Kerkhof als de rechter-commissaris de verzoeken tot het verrichten van onderzoekshandelingen hebben afgewezen, oogsten de advocaten van Klawer succes met hun beroep bij de rechtbank Rotterdam. Die stelt op 21 december 2018 dat de verzoeken wel degelijk ontvankelijk zijn. Daarbij eist de rechtbank wel verdere concretisering en onderbouwing.

Eind juli 2019 dienen de advocaten van Stibbe weer een verzoek in bij Van de Kerkhof. Ze willen een aantal stukken aan het procesdossier toevoegen. Wederom houdt Van de Kerkhof zijn poot stijf, en vordert zelfs op 19 november 2019 bij de rechter-commissaris de stukken uit het procesdossier te mogen houden. Precies een maand later wijst de rechter-commissaris het verzoek van Klawers advocaten echter toe. De officier van justitie moet verscheidene stukken aan het procesdossier voegen.

Begin april 2020 heeft zaaksofficier Van de Kerkhof telefonisch overleg met Jaap Stikkelbroeck, die Klawer bijstaat in diens civiele procedure tegen Baker Tilly. Het telefoongesprek gaat voornamelijk over het onderzoeksrapport van NautaDutilh. Van de Kerkhof bevestigt dat de procedure tegen Klawer en Baker Tilly een andere gang van zaken kende dan gebruikelijk. Dat kwam doordat Baker Tilly een ‘zelfmelding’ deed en het onderzoeksrapport van NautaDutilh aan het OM overhandigde, legt de officier uit. ‘En dat was een betrouwbaar rapport, althans, zo leek dat destijds.’

OM haalt bakzeil

Uiteindelijk moet het OM ook bij Klawer bakzeil halen: zijn sepot volgt op 16 mei 2020. Baker Tilly krijgt een schikking aangeboden van 20.000 euro. Na zes jaar leuren en sleuren in een van de eerste zaken waarbij het OM een intern feitenonderzoek heeft gebruikt, blijkt de waarde van het rapport van ‘partijdige belangenbehartigers’ zeer beperkt. 

Het OM nam een onderzoeksrapport, gekenmerkt door feitelijke onjuistheden en ontbrekende relevante informatie, als basis voor een strafzaak. Ook toen dat duidelijk werd, bleef het OM daar krampachtig aan vasthouden. De gang van zaken in het strafrechtelijk onderzoek Boomtop laat zien hoeveel er mis kan gaan bij het gebruik van een partijdig onderzoeksrapport.

Officier Peter van de Kerkhof zei dat dit een van de eerste zaken was waar op zo'n manier een strafzaak werd gedaan. Gezien de sepots voor alle natuurlijke verdachten, en een boete van slechts 20.000 euro is de zaak voor het OM dus een mislukt experiment. 

Tot slot heeft het afblazen van de strafzaak geen einde gemaakt aan het juridische conflict tussen Klawer en zijn advocaten enerzijds, en Baker Tilly en NautaDutilh anderzijds. De civiele procedure tussen Baker Tilly en Klawer is nog onder de rechter. In die procedure stelde Stikkelbroeck dat de advocaat-onderzoekers van NautaDutilh informatie achterhielden in hun onderzoeksrapport.

Dat schoot in het verkeerde keelgat bij Joost Italianer, die dientengevolge een tuchtklacht indiende tegen Stikkelbroeck. Eerder diende Klawer al tuchtklachten in tegen Italianer en Wijsman, vanwege hun ‘partijdig feitenonderzoek’.

Het einde van de advocaat als interne feitenonderzoeker?

Interne feitenonderzoeken bieden huisadvocaten de mogelijkheid om strafrechtelijke gevolgen te beperken tot een minimum (ook wel bekend als containment). Die advocaten kunnen de zaak klein houden, bijvoorbeeld door de reikwijdte van hun onderzoek beperkt te houden (ook wel scoping genoemd). Die onwenselijke aspecten van een intern feitenonderzoek zijn terug te zien in de zaak Klawer. Daardoor kreeg het OM een vertekend beeld van wie er daadwerkelijk verantwoordelijk was voor het opzetten van een illegale belastingconstructie.

De Orde van Advocaten maakte bijkans gehakt van de advocaat-onderzoeker die beweert dat hij onafhankelijk onderzoek verricht bij iemand die zijn cliënt is. ‘De advocaat mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en zich niet anders presenteren.’

Aanleiding voor deze kritische positie was onder andere de uitspraak van het Amsterdamse gerechtshof op 23 april in de zaak tussen SBM Offshore-klokkenluider Jonathan Taylor en voormalig De Brauw-partner Jaap de Keijzer, die onderzoek voor SBM had verricht.

‘Advocaten zijn altijd onafhankelijk. De suggestie van dubbele petten werp ik dan ook verre van me’

De Keijzer zag geen bezwaar om als advocaat intern feitenonderzoek te doen. ‘Advocaten zijn altijd onafhankelijk,’ stelde hij ter zitting. ‘De suggestie van dubbele petten werp ik dan ook verre van me.’ Desalniettemin oordeelde het gerechtshof vorige maand dat het zich presenteren als onafhankelijk extern onderzoeker ‘op zijn minst potentieel misleidend’ was.

Robert Hein Broekhuijsen sluit zich aan bij het standpunt van de Orde van Advocaten. Hij verricht als advocaat bij IVY Corporate Defence & Investigations ook interne feitenonderzoeken, maar nooit bij cliënten of vaste klanten. ‘Anders kun je niet objectief onderzoek doen. Je kan niet onafhankelijk onderzoek doen als je vervolgens de klant op basis van dat onderzoek gaat bijstaan in juridische procedures.’

Afstand is bij een intern feitenonderzoek noodzakelijk, stelt onderzoeksadvocaat Broekhuijsen. ‘Je kan niet voor een cliënt intern feitenonderzoek verrichten, en dan vervolgens op basis van die resultaten het OM proberen te overtuigen dat het met de ernst van de feiten wel meevalt. Dat zou het OM nooit moeten accepteren.’

Ook Mark Keuss, advocaat en forensisch onderzoeker bij Lexence, benadrukt het belang van die afstand tussen OM, verdachte bedrijven en advocatuur. ‘Als je weinig afstand hebt, is een onafhankelijk onderzoek niet te doen.’

‘Schoenmaker, blijf bij je leest!’

Hij krijgt bijval van Peter van Leusden, voormalig leidinggevende en rechercheur bij de Fiod, nu anti-corruptie- en anti-fraude-expert bij Partner in Compliance. ‘Dit is eigenlijk wat ik al jaren roep. Huisadvocaten moeten zich niet bemoeien met het feitenrelaas van zo'n onderzoek, maar alleen met de juridische duiding van de feiten: Schoenmaker, blijf bij je leest!’ 

Ook Kamerlid Michiel van Nispen (SP) ziet, juist in de Week van de Fraudeonderzoeker, het standpunt van de Orde als een mooie stap. ‘Het is goed dat de beroepsgroep zich hierover uitspreekt.’ Wel is hij bezorgd dat het OM deze praktijk juist vaker zou willen toepassen. ‘Het OM zou zelf geen gebruik moeten willen maken van advocaten als onderzoekers, omdat advocaten partijdig zijn en in die zin niet het publieke belang dienen.’ Voor Van Nispen is de kern van opsporing dat het zuiver en integer moet plaatsvinden, door een onafhankelijke organisatie. ‘En daar hebben we het OM voor, niet de advocatuur.’