‘Het is op alle fronten een ongelijk speelveld. De banken hebben een strategie uitgestippeld van vertragen en frustreren.’ Dat zegt advocaat Chantal van den Borne over de juridische strijd die woedt tussen het Nederlandse midden- en kleinbedrijf (MKB) en de banken.

Voor de kredietcrisis verkochten de Nederlandse grootbanken complexe rentederivaten, financiële producten met zorgvuldig verborgen gebreken, aan het MKB, woningbouwcorporaties en zorg- en onderwijsinstellingen. Ze verzuimden hun wettelijke zorgplicht om uit te leggen hoe die financiële producten precies werkten. De banken boekten prachtige winsten, maar hun nietsvermoedende klanten leden miljarden schade.

Jarenlang hielden de banken vol dat henzelf nauwelijks iets te verwijten viel en ze leken daarmee weg te komen, doordat de AFM keer op keer tekortschoot in haar toezicht. Uiteindelijk tikte de minister van Financiën zowel de banken als de toezichthouder op de vingers: de banken werden in 2016 gedwongen tot schadeherstel via het Uniform Herstelkader rentederivaten (UHK).

Intimidatie

Met het UHK leek er gerechtigheid te komen voor alle gedupeerden, maar niet iedereen is tevreden over de hoogte van het UHK-aanbod. Bovendien blijken duizenden grotere MKB’ers en semipublieke instellingen op dubieuze wijze volledig buiten de reikwijdte van UHK te vallen. Ze moeten daardoor zelfstandig schadevergoeding eisen bij hun bank. Lukt dat niet, dan is het enige dat ze nog rest de gang naar de rechtbank.

‘Meermaals nam de bank  contact op met mijn cliënt, om die onder druk te zetten af te zien van de claim’

Volgens verscheidene advocaten en MKB-adviseurs waarmee FTM sprak, maken de banken misbruik van hun machtspositie ten opzichte van hun klanten. Advocaat Jan Michiel Wagenaar spreekt van ‘pure intimidatie’. Hij diende voor verschillende cliënten schadeclaims in. ‘Meermaals nam de bank vervolgens contact op met mijn cliënt, om die onder druk te zetten af te zien van de claim.’ Hij zegt zeker vier cliënten te vertegenwoordigen bij wie de bank telefonisch dreigde het krediet op te zeggen als ze hun claim niet zouden intrekken. Hard bewijs hiervoor kan hij niet aandragen. ‘Dit soort dreigementen maken ze alleen mondeling. Dan is er geen bewijs, maar bereiken ze soms wel het gewenste effect.’

Ook in de rechtbank is het volgens Wagenaar ‘David tegen Goliath’. Hij vertelt hoe hij bij twee verschillende rechtszaken, tegen ABN Amro en de Rabobank, tegenover dezelfde partner van NautaDutilh zit. ‘Ze komen standaard met een delegatie van minimaal acht personen, waaronder bankiers, advocaten en in-house juristen. De meeste zeggen niets maar schuiven uitsluitend aan om te imponeren.’

Advocatenkantoor NautaDutilh vertegenwoordigt in de rechtszaken over rentederivaten vijf van de zes banken die betrokken waren bij de verkoop daarvan. Alleen de ING laat zich door een ander kantoor verdedigen: Stibbe. NautaDutilh kan hierdoor efficiënt materiaal hergebruiken en daarmee de kosten spreiden over meerdere zaken. Van den Borne: ‘Ondernemers maken ondertussen torenhoge kosten om via de rechtbank hun gelijk te halen.’

De Hoge Raad laat op zich wachten

Volgens Van den Borne is tot aan de Hoge Raad – de hoogste rechter van Nederland – aan toe sprake van inequality of arms. ‘De banken beschikken over veel meer middelen om de Hoge Raad te beïnvloeden in hun uitspraak.’

Wagenaar en Van den Borne zijn beiden betrokken bij zaken waarover prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad. De zaken van Wagenaar en Van den Borne werden daarmee plots gebombardeerd tot voorbeeldzaak voor ongeveer 185 andere lopende zaken. Dat brengt naast verdere vertraging ook aanzienlijke extra kosten met zich mee, bijvoorbeeld het inhuren van een cassatieadvocaat. Die kosten worden niet verdeeld over alle lopende zaken, maar komen volledig voor rekening van de gedupeerde in de voorbeeldzaak.

‘Banken hebben diepe zakken en kunnen hun leger advocaten inzetten’

Hierdoor ontstaat volgens Van den Borne een ongewenste situatie waarbij het gevaar van klassenjustitie op de loer ligt. ‘Banken hebben diepe zakken en kunnen hun leger advocaten inzetten om uitvoerige stukken bij de Hoge Raad in te dienen. Aan de zijde van de gedupeerde is het budget veel lager, waardoor een ongelijke strijd ontstaat.’ Ze bracht dit gevaar onder de aandacht van de rechtbank Amsterdam. Die onderkende het probleem, maar zag geen oplossing: ‘De rechtbank heeft begrip voor het bezwaar ten aanzien van de kosten, maar ziet niet goed hoe hieraan tegemoet kan worden gekomen. Het huidige procesrecht biedt nu eenmaal de mogelijkheid in een individuele zaak prejudiciële vragen te stellen, maar in de wet is over de (additionele) kosten die dit voor partijen meebrengt geen bijzondere regeling opgenomen.’

De voorbeeldzaak van Van den Borne betreft een kleine ondernemer die privé een renteswap kreeg aangesmeerd door de Rabobank. Hij kon de kosten (en de stress) van zijn proces niet langer dragen en heeft het aanbod van de Rabobank onder het UHK geaccepteerd. Vanwege die schikking ziet de Hoge Raad nu ook af van beantwoording van de vragen.

Van den Borne betreurt dit ten zeerste omdat de ‘feitelijke grondslag’ van deze voorbeeldzaak, waarbij het draaide om een kleine ondernemer die privé een renteswap aanschafte, aanzienlijk verschilde van de andere voorbeeldzaken. Verzoeken om de vragen toch te beantwoorden legde de Hoge Raad echter naast zich neer.

Van den Borne vindt dat de wetgevende macht een wettelijke regeling zou moeten treffen voor de additionele kosten die dit soort zaken met zich meebrengen. ‘De banken hebben een groot belang bij eenduidige beantwoording van de prejudiciële vragen. Het is daarom in het belang van de rechtspraak dat de inequality of arms bij dit soort voorbeeldzaken wordt gecorrigeerd met een wettelijke regeling.’

De uitspraken in de andere voorbeeldzaken en de zaak van jeanshandelaar Jan Peters, die eveneens bij de Hoge Raad ligt, werden op 24 mei verwacht. De Hoge Raad heeft de uitspraak in alle zaken uitgesteld tot 12 juli. De rechtbank Amsterdam heeft naar aanleiding van de prejudiciële vragen bij de Hoge Raad alle lopende zaken opgeschort, die pas na het arrest weer worden opgepakt. Het rentederivatendrama lijkt ook voor de rechterlijke macht een langlopend en ingewikkeld dossier te worden.