De verontwaardiging onder ondernemers over de afhandeling van hun renteswapschade door banken is groot. Terecht is er veel aandacht voor kleine ondernemingen, het zogeheten 'niet-professionele mkb', van wie niet verwacht kon worden dat zij precies wisten wat ze in huis haalden met de financieringsconstructies die banken hun verkochten onder het mom van rentevaste leningen. Hun positie is een heel andere dan die van grote concerns die niet afhankelijk zijn van kant en klare producten van de bank, maar over elke deal die zij maken uitvoerig kunnen onderhandelen.

Beschermende wet

Gelukkig is er de Wet financieel toezicht (Wft), die deze niet-professionele mkb'ers bescherming biedt tegen banken die in veel gevallen hun zorgplicht verzaakten door niet duidelijk, naast de voordelen, de mogelijke nadelen van een complex en risicovol financieel product als een renteswap te noemen en uit te leggen. Veel mkb'ers kregen te horen dat hun lening met variabele rente in combinatie met een renteswap dezelfde voordelen bood als een vastrentende lening. Waarbij - zoals veel is gebeurd - niet werd verteld dat dat derivaat ook een negatieve waarde kon krijgen, waardoor zij aanzienlijke schade konden lijden. Ondernemers die dit overkwam, kunnen uit hoofde van de Wft hun banken vragen om een herbeoordeling van hun overeenkomst met de bank, maar dat zou niet nodig moeten zijn, het gaat er juist om dat banken de opdracht hebben gekregen om deze dossiers te herbeoordelen.

Niet werd verteld werd dat een derivaat ook een negatieve waarde kon krijgen

De banken zijn hiervan inmiddels duidelijk op de hoogte. Maar vreemd genoeg lijken ze niet te beseffen dat de Wft niet alleen en zelfs niet in eerste instantie bedoeld is voor het mkb. Een maand geleden heb ik de AFM per mail verzocht om banken er op te wijzen dat de herbeoordelingen niet alleen moeten worden uitgevoerd bij niet-professionele mkb klanten, maar ook bij particulieren. Dit betreft bijvoorbeeld ondernemers die privé hun pensioenvoorziening of ander kapitaal hebben geïnvesteerd in vastgoed (Box 3). Dit is een grote groep klanten die niet meegenomen is in de door de banken opgegeven - en door de AFM gepubliceerde - aantallen.

Misleidende titel

Dat deze klanten niet onder de herbeoordeling vallen is onbegrijpelijk en niet te rechtvaardigen. Particulieren genieten in deze financieringsconstructies wettelijk zelfs een hogere bescherming uit hoofde van de Wft dan het mkb, omdat zij ook voor de aan het rentederivaat gekoppelde krediet als 'consument' in de zin van de Wft worden aangemerkt - waardoor allerlei wettelijke aanvullende verplichtingen voor de bank gelden. Een krediet in combinatie met een rentederivaat wordt als geheel namelijk als 'complex product' aangemerkt, in de zin van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Dat houdt in dat de banken bijvoorbeeld bij verkoop een Financiële Bijsluiter hadden moeten verstrekken. Hetgeen zij niet hebben gedaan.

Particulieren genieten in deze financieringsconstructies wettelijk zelfs een hogere bescherming dan het mkb

Het bevreemdt mij dan ook zeer dat de AFM haar onderzoek in de praktijk nog altijd lijkt te beperken tot het mkb, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de titel van haar rapportage van maart dit jaar, Toezicht op herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet-professionele MKB. In de tijd dat de AFM haar onderzoek startte, in 2012, heeft zij waarschijnlijk aangenomen dat deze complexe constructies alleen aan het niet-professionele mkb zijn verkocht, maar de AFM is inmiddels al jaren bekend met het feit dat er ook grootschalig is verkocht aan particulieren. Hoe eenvoudig was het dan ook geweest om deze - misleidende - titel van het genoemde onderzoek aan te passen? Aanpassing van de titel, lees: de scope, van het onderzoek zou banken niet de ruimte geven die zij nu nemen om de herbeoordelingen geheel naar eigen inzicht in te vullen dan wel uit te voeren. Hierdoor valt nu een grote groep klanten buiten de herbeoordelingen. Onterecht, gezien de toelichting in het rapport van maart 2015 van de AFM is (overigens pas op pagina 6), die luidt: Definitie niet-professioneel MKB1 De herbeoordeling spitst zich specifiek toe op de dienstverlening aan zogenoemde niet-professionele klanten. Het overgrote deel van het MKB valt in deze categorie. [….] 1 Banken kunnen ondernemingen die voldoen aan de criteria voor ‘professionele’ belegger aanmerken als niet-professioneel. Zij bedienen deze ondernemingen dan op dezelfde wijze als niet-professionele ondernemingen. Wij maken in deze rapportage geen onderscheid tussen ondernemingen die formeel ook als professioneel aangemerkt hadden kunnen worden en de ondernemingen waarbij dat niet had gekund. Daarnaast merken we op dat enkele banken meer dossiers herbeoordelen dan wij gevraagd hebben. Een rapport met in de titel verwijzing naar 'niet-professioneel MKB', terwijl de definitie in de Wft de 'niet-professionele belegger' betreft en deze wettelijke definitie (veel) ruimer is dan alleen het mkb. Dit is wel heel ongelukkig, niet? Niet-professionele particulieren, onderwijs- en zorginstellingen zijn aan te merken als 'niet-professionele klanten' (de AFM vermijdt angstvallig het woord ‘belegger’) en toch blijken ze in de praktijk buiten de boot te vallen en overgelaten te worden aan hun lot (en de grillen van de banken).

Tegengesteld belang AFM

Hoewel ik in eerste instantie natuurlijk niet aan opzet denk bij de toezichthouder, heb ik nu informatie ontvangen die de rol van de AFM in (het toezicht op) de herbeoordelingen wel erg bedenkelijk maakt. Ik heb namelijk een schrijven van de AFM onder ogen gekregen waarin de toezichthouder een klagende particulier informeert dat het aan de bank zélf is om particulieren al dan niet te betrekken in de herbeoordelingen. De AFM informeert de betreffende particulier verder dat zij de banken de opdracht heeft  gegeven om de rentederivaten bij 'het niet-professionele MKB' te herbeoordelen en geeft daarbij aan dat zij bij deze herbeoordeling verdere invulling aan de banken heeft gelaten. De AFM steekt de particulier nog 'een hart onder de riem' met de opmerking dat de klant zelf natuurlijk altijd de bank om een herbeoordeling kan vragen. Hoe is dit mogelijk? Dit standpunt (alsmede de opdracht aan de banken) valt voor een toezichthouder niet te rechtvaardigen. Hoewel het me steeds duidelijk wordt dat de AFM er zelf ook belang bij lijkt te hebben om het probleem te downsizen, gelet op haar aanpak en aflatende houding gedurende de afgelopen jaren, is het stuitend en onacceptabel dat de toezichthouder hier de consument (belegger) de rug toekeert. Ik breng de AFM graag even de in artikel 1:25 van de in de Wft opgenomen taakstelling in herinnering, waarin is bepaald dat het gedragstoezicht van de AFM is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarkt-processen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Ik zal het verder maar niet over de door de AFM zelf ingevulde aandachtsgebieden ('toezichtthema’s') hebben, zoals 'klantbelang centraal'.

Oproep AFM

Ten behoeve van niet-professionele klanten met een rentederivaat doe ik (nogmaals) een dringend beroep op de AFM om zo spoedig mogelijk rectificaties te publiceren van de onjuiste en misleidende informatie die de AFM heeft opgenomen in haar rapportage van maart 2015  over de opgenomen aantallen gedupeerden.  Die aantallen vallen lager uit dan de werkelijkheid, door de gehanteerde definitie van niet-professionele klant op pagina 6.  alsmede de wettelijke marginverplichting (waarover ik ook eerder al een e-mail heb gestuurd).   Hester Bais is advocaat financieel recht en oprichtster van het kantoor Bais Legal. Zij houdt zich sinds enige jaren professioneel bezig met de problematiek rond rentederivaten. Bovenstaande tekst stuurde Bais vorige week naar verschillende Kamerleden, praktijkmensen en journalisten.