Het is een zeldzaamheid dat de Tweede Kamer rechters een veeg uit de pan geeft. Vanwege de machtenscheiding – de trias politica – bemoeit de wetgevende macht zich in principe niet met de rechtsprekende macht. 

Maar december vorig jaar was dat anders. De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag velde toen een keihard oordeel over de bestuursrechtspraak van de Raad van State (RvS). 

Jarenlang had de Raad geoordeeld dat de Belastingdienst in haar recht stond om alle kinderopvangtoeslag terug te vorderen bij een kleine onregelmatigheid, op basis van de beruchte ‘alles-of-niets’-benadering. Dat bracht duizenden gezinnen financieel in grote nood. In haar rapport Ongekend Onrecht stelde de commissie daarom vast dat de Raad de rechtsbescherming van burgers structureel heeft veronachtzaamd. 

Dat hakte er stevig in op de burelen aan de Haagse Kneuterdijk.

De RvS startte een ‘programma van reflectie’ met aandacht voor ‘individuele rechtvaardigheid’. Daarnaast gaf de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Bart Jan van Ettekhoven, een interview aan Trouw – zeer ongebruikelijk voor een rechter. Voor de fijnproevers schreef hij half januari een juridisch artikel in het Nederlands Juristenblad, waarin hij zich, naast een mea culpa, verdedigt. 

Dat de RvS bereid is tot zelfreflectie en daarbij het publieke discours niet schuwt, is te prijzen. Maar dat wil niet zeggen dat de RvS de weg opent naar betere rechtsbescherming, stellen rechtsgeleerden tegenover Follow the Money. Zij zeggen dat de Raad van State te veel op hand van de overheid is, en te weinig op de hand van de burger.

 Als het verbod op willekeur verloren gaat, kan er in de toekomst weer een nieuwe affaire ontstaan

Dit gaat om een fundamentele kwestie: functioneert de hoogste bestuursrechter nog wel? Is die wel onafhankelijk en onpartijdig? Zo nee, dan functioneert de rechtsstaat niet. Dan is er geen stootkussen dat in laatste instantie de burger beschermt tegen een overheid die met harde wetten zijn onderdanen vermaalt. Dan verliest het bestuursrecht – bedoeld om de overheid aan normen te binden – zijn meest basale uitgangspunt: het verbod op willekeur. Als dat verloren gaat, kan er in de toekomst weer een nieuwe affaire ontstaan.            

De ‘wil van de wetgever’ is heilig

Van Ettekhoven heeft zelf met zijn interview en artikel alle aanleiding gegeven tot grote zorgen hierover. 

Ten eerste beweert hij dat de RvS gebonden was aan de harde interpretatie van de wetgeving. Toen ouders in 2011 al aanklopten bij het rechtscollege om de ‘disproportionele’ terugvordering aan te vechten, volgden de rechters de zienswijze van de Belastingdienst. Die zei: ook bij een klein vergrijp moet je alle toeslag terugbetalen. Volgens Van Ettekhoven was dat de ‘wil van de wetgever’. 

Hij schrijft: ‘De tekst van artikel 26 Awir [Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, red.] geeft geen ruimte voor interpretatie. De wetgever, regering en parlement, ging er destijds vanuit dat als een burger een fout maakte – ook kleine fouten – hij geen recht op toeslag had.’ De wetgever zou daarbij ‘veel oog’ hebben gehad voor ‘fraudebestrijding’ en ‘controle’. Hij vervolgt: ‘Dat sloot aan bij de opvattingen van regering en parlement toentertijd en is te begrijpen in het licht van omvangrijke fraude, onder meer de uit de media bekende “Bulgarenfraude”.’ 

De Bulgarenfraude? 

De affaire rond misbruik van toeslag door Bulgaren stamt uit 2013, de wetgeving voor het toeslagenstelsel is geschreven in 2004 en ingevoerd in 2006. Het is lastig voor te stellen dat Van Ettekhoven dit niet weet als kenner van de ‘wil van de wetgever’ die aan ‘zelfreflectie’ doet. Toch schrijft hij het op.           

Dan zijn bewering dat de wet geen ruimte bood voor interpretatie.    

Beter onderzoeken 

De voorzitter verwijst niet naar de wetsgeschiedenis uit 2004 om de stelling te onderbouwen. Daarin staat: ‘Als aan een belanghebbende [toeslagouder, red.] meer is uitbetaald dan waar hij recht op heeft, kan het te veel betaalde bedrag worden teruggevorderd.’ Er staat: ‘kan’ en niet ‘moet’. En wat is te veel? En wat is een ‘terug te vorderen bedrag’, zoals de wet het noemt?    

Dat staat niet ondubbelzinnig in de wet en de toelichting daarop, zegt hoogleraar staatsrecht Leonard Besselink (UvA). ‘Een plicht tot terugvordering van het hele voorschot valt er in ieder geval niet in te lezen. Schokkend dat ze hier niet beter naar hebben gekeken.’ 

‘Schokkend dat RvS de wetsgeschiedenis niet beter heeft onderzocht’ 

Hoogleraar bestuurskunde Bert Marseille zei tegen de Ondervragingscommissie vorig jaar eveneens dat de uitleg van de Belastingdienst niet ‘dwingend’ uit de wet volgt. Ook kwam begin dit jaar een advies van de landsadvocaat voor de Belastingdienst boven tafel (2009), waarin die concludeerde dat de wetgeving wel degelijk ruimte bood om minder hardvochtig terug te vorderen. Daar heeft de Belastingdienst niet naar geluisterd. 

Bovendien heeft de Raad van State zelf in oktober 2019 voor een andere wetsinterpretatie gekozen. Kennelijk was die ruimte er dus wel. Acht jaar na het kiezen van de harde lijn en vele honderden verloren rechtszaken van ouders, kwam de RvS tot de inmiddels geruchtmakende conclusie dat de Belastingdienst wél de mogelijkheid heeft om maatwerk te leveren – dus geen verplichte ‘alles-of-niets’ benadering meer. 

Hoe dan ook, het idee dat de wet geen ruimte zou bieden voor interpretatie, is op zijn minst problematisch. 

Rechtspreken in individuele gevallen

De koerswijziging van de Raad van State in oktober 2019 werd niet ingegeven door het financiële noodlot van een individueel gezin. De reden dat de RvS omging, zo stelde de uitspraak, was de omvang van het probleem. Dat drong door mede dankzij rapporten van de Nationale ombudsman en de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid.               

‘Wonderlijk,’ noemt Besselink dat. Burgers konden de RvS er acht jaar lang – de harde lijn stamt uit 2011 – niet van overtuigen welke financiële rampen de rechters over hen uitriepen, maar rapporten van twee overheidsinstanties wel. ‘So much voor de kwaliteit van de rechtsbescherming bij de toepassing van de wet op concrete gevallen.’

Het is juist de taak van de rechter om in individuele gevallen recht te spreken. De rechter heeft de wet zelfstandig uit te leggen en toe te passen. Daarover bestaat geen enkele controverse. Dat het acht jaar heeft geduurd voordat de RvS omging, laat volgens Besselink zien dat de rechters hun oren lieten hangen naar de Belastingdienst.  

Dat ziet de hoogleraar staatsrecht bevestigd in het interview met Van Ettekhoven in Trouw, waarin die zegt dat de RvS waarschijnlijk tot een soepelere uitleg was gekomen, als de Belastingdienst de wet anders had uitgelegd. Waarmee hij de verdenking op zich laadt niet zelfstandig de wet uit te leggen maar in beginsel de uitleg van de overheid te kopiëren. ‘Je kunt je afvragen,’ zegt Besselink daarover, ‘of een bestuursrechter die zo systematisch het bestuur volgt en daarmee het zicht op het gerechtvaardigde belang van de burger kwijt is, wel een neutrale rechter is – een fundamentele eis van de democratische rechtsstaat.’

Als burger sta je direct 1-0 achter

Kreeg de Belastingdienst te vaak het voordeel van de twijfel, vraagt Trouw aan Van Ettekhoven? Waarop de jurist antwoordt: ‘Zo werkt het bestuursrecht in algemene zin. Dat gaat ervan uit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren.’ Zo sta je als burger bij de hoogste rechter dus direct 1-0 achter: die gaat ervan uit dat het bestuur niets verkeerd heeft gedaan.   

Andersom krijgen burgers bij Van Ettekhoven niet het voordeel van de twijfel. Zijn ‘beeld’, zegt hij in het interview, is dat ouders de ‘wettelijke spelregels niet naleven’. Er was ‘altijd wel iets aan de hand’ in die rechtszaken. Zo verviel het recht op de (gehele) toeslag als er geen gastoudercontract was, wat hij ‘nog steeds een passende reactie’ noemt. Ook als slechts één handtekening ontbrak op een contract, was het oordeel onverbiddelijk. In zulke gevallen waren ze het ‘zicht op nuances’ kwijtgeraakt, zo geeft de jurist toe in Trouw.     

Ondanks de ernst van de affaire, beschouwt Van Ettekhoven de koerswijziging van 2019 als een ‘noodgreep’, een ‘rechterlijk paardenmiddel’ dat ‘niet zonder meer voor herhaling vatbaar is’. Het is immers de taak van de RvS om ‘zoveel mogelijk de door de wetgever gemaakte keuzes te respecteren,’ schrijft de rechter. Met andere woorden: zo’n alternatieve wetsuitleg moet niet de regel worden, maar een uitzondering blijven. 

Angst om op de stoel van de wetgever te zitten

De RvS vreest namelijk het verwijt te krijgen op de stoel van de wetgever te zitten; het verwijt dat de rechters de machtenscheiding niet respecteren door de ‘wil van de wetgever’ aan de kant te zetten.  

Is die angst terecht? En wat betekent die angst voor de rechtsbescherming?

De houding van de RvS wijst op een dieperliggend probleem, zegt Michiel Scheltema, emeritus hoogleraar staatsrecht en grondlegger van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een probleem dat in de hoofden van de rechters zit. Als een van de weinigen heeft hij kritisch gereageerd op de rechtspraak van de RvS. 

‘De wetgever heeft bepaalde gevallen voor ogen maar is nooit in staat alles te overzien, daarvoor is de maatschappij te ingewikkeld’

‘Natuurlijk kunnen ze naar de wetgever wijzen die strenge regels heeft willen maken om fraude te voorkomen’, licht hij toe. ‘Maar is het reëel om te veronderstellen dat de wetgever zulke ernstige gevolgen van de toepassing van zijn regels heeft gewild of zelfs maar op de koop toe heeft genomen? Dat is wel de positie waartoe ons bestuursrecht heeft geleid.’  

Volgens Scheltema kun je niet beweren dat de wetgever in algemene wetten alle bijzondere situaties heeft willen regelen. ‘De wetgever heeft bepaalde gevallen voor ogen maar is nooit in staat alles te overzien, daarvoor is de maatschappij te ingewikkeld.’

Dat blijkt ook wel uit de toeslagenaffaire, betoogt de voormalig staatssecretaris. ‘Wanneer de wetgever geconfronteerd wordt met onverwachte of schrijnende gevolgen, zal hij vaak concluderen dat hij die niet heeft voorzien. Het is dus een fictie om te denken dat het vasthouden aan de regels in dergelijke gevallen te maken heeft met het uitvoeren van de wil van de wetgever. Het gaat vooral om het in stand houden van het juridische systeem, en van de werkwijze van de overheid.’ 

Hiermee stelt Scheltema iets anders aan de kaak dan bijvoorbeeld hoogleraar Besselink, die vindt dat de wet in dit geval verkeerd is uitgelegd: een algemene wet kent per definitie grote beperkingen, waarvan de rechter zich in concrete gevallen bewust moet zijn. Als de rechter dan oordeelt dat de wetgever onvoorziene, onrechtvaardige uitkomsten niet heeft gewild, dan gaat de rechter niet op de stoel van de wetgever zitten. Dan voert die zijn taak uit om rechtsbescherming te bieden. 

De wet, kortom, is niet hetzelfde als het ‘recht’ waarover de rechter beslist. Maar de Raad van State denkt daar anders over.  

Rechtsbeginselen doen er niet meer toe 

De rechter mag de wet in concrete gevallen niet toetsen aan zogeheten rechtsbeginselen, meent Van Ettekhoven. Dus als een besluit van de overheid botst met het evenredigheidsbeginsel – bijvoorbeeld als tienduizend euro toeslag terugvorderen wat te gortig is in verhouding tot het vergrijp – dan gaat de wet toch voor. Jammer voor de burger, die heeft de onevenredige gevolgen van het besluit maar te slikken. Ter herinnering: dat zou namelijk de wil van de wetgever zijn die de rechter dient te respecteren.   

Eerstejaars rechtenstudenten leren dat rechtsbeginselen – denk aan het verbod op willekeur, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel et cetera – ook een bron van recht zijn. Om de overheid daar expliciet aan te binden, is in de Algemene wet bestuursrecht een hele trits van zulke beginselen opgeschreven: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo ook het evenredigheidsbeginsel. 

Maar als de wetgever een harde wet maakt, dan gelden die beginselen opeens niet meer wanneer de Belastingdienst gierend over de schreef gaat. Daarmee stuiten we op de ultieme consequentie van de heersende leer: de overheid mag van de RvS ongehinderd onevenredige besluiten nemen. Van Ettekhoven schrijft namelijk: ‘Het corrigeren van een formele wet met toepassing van [het evenredigheidsbeginsel, red.] is bij mijn weten nog nooit eerder gebeurd en is op dit moment ook een brug te ver.’   

Waarom is dat? 

‘Het zal (kunnen) leiden tot meer ingrepen van de rechter in wetten in formele zin,’ meent de voorzitter. ‘Dan zal het niet lang duren voor de discussie over de vermeende dikastocratie, die net enigszins lijkt te zijn geluwd, weer oplaait.’ Daar is-ie weer: de angst voor staatsrechtelijke verwijten, waarvoor de rechtsbescherming in concrete gevallen moet wijken.

Wat zegt de Grondwet? 

Bovendien, stelt de RvS, spelen rechtsbeginselen geen rol vanwege artikel 120 van de Grondwet, dat bepaalt dat de rechter de wet niet mag toetsen aan de grondwet. In de rechtspraak hierover is vastgesteld dat wetten ook niet aan (ongeschreven)  rechtsbeginselen mogen worden getoetst.

Hiervoor geldt echter één belangrijke uitzondering die Van Ettekhoven onbenoemd laat: als wetstoepassing in een individueel geval botst met een fundamenteel rechtsbeginsel, dan staat het de rechter vrij om van toepassing in dat geval af te zien. Dan moet het wel gaan om omstandigheden die de wetgever niet heeft voorzien, en dus niet nadrukkelijk in de wetgeving zijn verwerkt. Dit blijkt – althans volgens veel rechtsgeleerden – uit het zogeheten Harmonisatiewetarrest (1989) van de Hoge Raad, dat Van Ettekhoven lijkt te negeren. 

‘De wetgever moet zichzelf niet overschatten. Die is niet helderziend. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin wetstoepassing niet redelijk is’

‘In beginsel staat het recht niet toe om te toetsen aan beginselen. Maar dat mag wel in een individueel geval,’ bevestigt hoogleraar staats- en bestuursrecht Roel Schutgens (RU). ‘De wetgever moet zichzelf niet overschatten. Die is niet helderziend. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin wetstoepassing niet redelijk is.’

Ook Awb-grondlegger Michiel Scheltema heeft geen begrip voor de terughoudendheid van de RvS. Niet alleen vanwege het Harmonisatiewetarrest, maar ook omdat het evenredigheidsbeginsel gewoon in de Awb staat: ‘Dat beginsel geldt in alle gevallen, ook als wettelijke bepalingen strakke regels bevatten die naar de tekst geen ruimte daarvoor laten.’ Immers, dat heeft de wetgever zo gewild: ‘De wetgever die onvoldoende zicht heeft op alle consequenties van de wetten die hij maakt, bepaalt dat consequenties van een wet die niet te rijmen zijn met het evenredigheidsbeginsel, niet getrokken mogen worden. Dat is niet in strijd met artikel 120 van de Grondwet.’ 

Als reactie op de toeslagenaffaire heeft de wetgever het evenredigheidsbeginsel voor de zekerheid maar opgenomen in de wet die over terugvorderingen van toeslag gaat. In de toelichting is vermeld dat de bepaling ‘volledig overeenstemt’ met het beginsel, zoals het al in de Awb staat. ‘Daarmee is duidelijk dat wat in de wet wordt opgenomen, ook zonder de wetsbepaling al zou gelden. Het beginsel geldt ook voor andere wetten,’ zegt Scheltema. ‘Het is dus overbodig maar als signaal niet mis te verstaan.’

‘De wetgever gaat op de stoel van de rechter zitten’ 

Emeritus hoogleraar staats- en bestuursrecht Twan Tak vindt het absurd dat het neerschrijven van rechtsbeginselen in de wet überhaupt nodig is. Want dit doet zelfs tekort aan die beginselen. ‘Die houden immers zelf rechtsnormen in en het misverstand dient opgeruimd dat zij die normen aan de wet ontlenen. Natuurlijk kunnen rechtsbeginselen ook onderling botsen of botsen met rechtsnormen uit een wet. Bij het beoordelen in individuele gevallen is iedere rechter niet alleen tot die toetsing aan beginselen bevoegd, maar zelfs verplicht. Dat is juist de enige en unieke taak en plicht voor de rechtspraak.’  

Deze boodschap verkondigt Tak – een van de meest vooraanstaande kenners van het bestuursprocesrecht – al vele decennia. Hij zegt dat er in Nederland een sterk dominante stroming is ontstaan van ‘neolegisten’: wetenschappers en rechters die alleen nog maar naar de wet kijken; die de wet gelijk stellen aan, of zelfs boven het recht. 

Daarom is al die jaren niet naar zijn kritiek geluisterd, zegt de oud-hoogleraar. ‘Nu komen ze ermee aandragen alsof het van henzelf is. Maar in discussies over mijn uitleg van bijvoorbeeld het Harmonisatiewetarrest ben ik nog nooit iemand tegengekomen. Het moet nu dus niet worden geïnterpreteerd alsof ik mij in hun kritieken en uitleg voeg.’ Om deze reden maakt hij er bezwaar tegen in dit artikel genoemd te worden samen met anderen.  

De toeslagenaffaire ziet Tak als het tragisch resultaat van een foute doctrine. ‘Alleen al de hoogmoed van een wetgevende macht om zijn gelijke – we hebben het over de trias politica – de mond te snoeren en zijn macht te ontzeggen, is ten hemel schreiend. In het concrete geval mag zelfs alleen de rechter oordelen. Maar men kijkt liever niet meer naar het concrete geval.’ 

‘Het is omgekeerd: de wetgever gaat op de stoel van de rechter zitten’

De angst van rechters voor de ‘dikastrocratie’ is wat hem betreft volkomen ongegrond. ‘Het is omgekeerd: de wetgever gaat op de stoel van de rechter zitten, in strijd met de trias politica. De wetgever mag voor algemene zaken in algemene regels zoals wetten vertellen wat wel en niet mag, of wat wel kan en niet. Maar hij mag geen wet maken voor één concreet geval. De wetgever kan niets beslissen over het recht in een concreet geval.’ 

Erg hoopvol over verandering is hij niet. ‘We zijn af van de rechtsbescherming voor de burger en hebben nu machtsbescherming van de overheid.’        

Motie om bestuursrecht te veranderen

Toch hangt er verandering in de lucht. 

Eind januari nam de Kamer met algemene stemmen een motie aan van Rob Jetten (D66) en Lilian Marijnissen (SP) die stelt dat de wetgever ‘nooit alle toekomstige gevallen kan overzien’. De Kamer roept daarom de regering op om wettelijk zeker te stellen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur leidend zijn indien strikte toepassing van de wet tot ‘onaanvaardbare uitkomsten’ zou leiden. 

Als D66 in de regering komt, waar het wel naar uitziet, bestaat er een reële kans dat de Raad van State weer gaat doen waarvoor hij ook bedoeld is: burgers beschermen tegen de overheid.

De Raad van State wil niet reageren op vragen van FTM.