Gedupeerden van de toeslagenaffaire voor het belastingkantoor in Rotterdam.

Gedupeerden van de toeslagenaffaire voor het belastingkantoor in Rotterdam. © Ramon van Flymen

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State publiceerde onlangs de resultaten van tien maanden reflecteren op haar eigen handelen in de toeslagenaffaire. Er klinkt een mea culpa, maar ernstige fouten blijven onbenoemd. Verrassend is dat niet, schrijft jurist Jacob van de Beeten. ‘Het voortbestaan van de hoogste rechter staat op het spel.’

Dit stuk in 1 minuut
  • In het nieuws: de Raad van State gaat door het stof voor zijn harde lijn in wat ‘de toeslagenaffaire’ is gaan heten. 
  • Deze hoogste bestuursrechter erkent nu onnodig streng te zijn geweest tegenover ouders die aanklopten voor gerechtigheid, omdat ze van de Belastingdienst voorschotten van de kinderopvangtoeslag moesten terugbetalen. 
  • Vriend en vijand waren het er al langer over eens dat de Raad van State de wet onnodig streng interpreteerde. Deze late erkenning mag dus geen nieuws heten. 
  • Opmerkelijker is datgene waar de hoogste rechter omzichtig omheen draait: waarom komt hij niet terug op zijn verkeerde interpretatie van de wet? Ten onrechte wijst Bart Jan van Ettekoven, de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, nog altijd naar de ‘Bulgarenfraude’ en de ‘strenge wetgever’. 
  • Van Ettekoven moet wel, zeggen zijn critici. Want met de waarheid zet hij het voortbestaan van de Raad van State op het spel.
Lees verder

‘We hebben het niet goed gedaan. We zijn te lang in de strenge alles-of-niets-uitleg van de wet blijven hangen.’ Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, kwam in november in het dagblad Trouw met een grote mea culpa

Zijn schuldbekentenis diende ter onderstreping van de belangrijkste uitkomst van de ‘zelfreflectie’ waaraan de Raad van State zich naar aanleiding van de toeslagenaffaire had onderworpen. Namelijk de uitkomst dat de Afdeling bestuursrechtspraak – de hoogste bestuursrechter – de strenge wetsuitleg eerder had kunnen en dus ook had moeten loslaten. 

Hoe zat het ook alweer? In 2011 gaf de Afdeling haar goedkeuring aan de strenge wetstoepassing van de Belastingdienst, waardoor ouders voorschotten van de kinderopvangtoeslag volledig moesten terugbetalen als zij betalingen niet of slechts voor een deel konden aantonen (‘alles of niets’). 

Hierdoor werden veel ouders opgezadeld met een hoge schuldenlast. Gevolg: grote ellende en verwoeste levens. In veel gevallen verloren gedupeerde ouders hun baan, hun huis en soms zelfs de zeggenschap over hun kinderen. Pas in oktober 2019, twee weken voordat de commissie-Donner een (niet al te kritisch) rapport over de toeslagenaffaire zou publiceren, kwam de Afdeling op deze strenge uitleg terug. 

En dat is veel te laat, zegt de Afdeling nu zelf ook.

Daarnaast doet de Afdeling in zijn reflectierapport aanbevelingen om in de toekomst een nieuwe toeslagenaffaire te voorkomen. Bijvoorbeeld door niet langer blind te varen op de informatie die overheidsinstanties verschaffen en door meer ruimte te geven aan intern debat. 

De hoogste bestuursrechter maakt ook flinke verwijten aan de Belastingdienst. Die zou bewust informatie hebben achtergehouden om de rechter op het verkeerde been te zetten. Een ernstig verwijt, dat – indien bewezen – tot strafrechtelijke vervolging van betrokken ambtenaren zou kunnen leiden. 

Maar deze verdenkingen aan het adres van de Belastingdienst zijn ook een manier om de aandacht van de Raad van State zelf af te leiden. In het rapport wordt namelijk een aantal dingen benoemd en niet benoemd, waaruit blijkt dat de hoogste bestuursrechter zelfs na tien maanden reflecteren liever niet al te goed in de spiegel kijkt.

De strenge wet 

Het wekt geen verbazing dat de Afdeling haar fouten met de alles-of-niets-benadering ruimhartig heeft toegegeven. In haar uitspraak van 2019 had ze al geoordeeld dat het ‘geldende wettelijke kader’ de mogelijkheid bood om de wet minder streng toe te passen. 

Bovendien was er ook onder rechtswetenschappers grote consensus dat de Afdeling op dit punt fout zat. Met andere woorden: ze had geen andere keus dan deze fout ruimhartig toe te geven. 

De Afdeling zat fout, ze had geen andere keus dan dat ruimhartig toe te geven

Maar dit was niet de enige fout van de Afdeling bestuursrechtspraak.

In 2019 wijzigde de bestuursrechter namelijk niet alleen zijn visie op de strenge alles-of-niets-benadering bij de toekenning van kinderopvangtoeslag, maar ook zijn interpretatie van artikel 26 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), op basis waarvan de Belastingdienst altijd het gehele voorgeschoten toeslagbedrag moest terugvorderen

De Afdeling heeft altijd volgehouden dat deze 100 procent-terugvorderingsplicht dwingend uit de wet volgde. De enige reden dat ze in 2019 haar interpretatie wijzigde, zo staat letterlijk in de uitspraak, was de ‘ernst en omvang’ van de financiële gevolgen voor de ouders. Dus uitdrukkelijk niet omdat de Afdeling de wet verkeerd had geïnterpreteerd. 

Ook voorzitter Van Ettekoven was op dit punt bijzonder uitgesproken. In een interview in Trouw in januari 2021 noemde hij de gewijzigde interpretatie van artikel 26 van de Awir ‘een rechterlijk paardenmiddel’ dat niet voor herhaling was, want: ‘juridisch schuurt het’. 

In een uitgebreid artikel in het Juristenblad ging hij nog verder. Hier stelde hij dat de wettekst ‘geen ruimte voor interpretatie’ liet en dat de bestuursrechter slechts ‘de wil van de wetgever’ had gevolgd.

Van Ettekoven beriep zich daarbij op het feit dat de wetgever bewust strenge wetten had gemaakt, naar aanleiding van de ‘Bulgarenfraude’. Maar zoals Follow the Money eerder schreef, trad de wet in 2006 in werking en ontstond de ophef over de Bulgarenfraude pas in 2013. Dat kan dus niet kloppen. 

Bovendien koos de Afdeling in 2008 voor de harde lijn – jaren voorafgaand aan de Bulgarenfraude. Met andere woorden: de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak verdraaide de feiten en legde de schuld voor eigen fouten bewust bij de wetgever. 

De voorzitter verdraaide de feiten en legde de schuld voor eigen fouten bewust bij de wetgever

Sindsdien is er in meerdere wetenschappelijke publicaties stevige kritiek geuit op de Afdeling bestuursrechtspraak, en op de uitlatingen van Van Ettekoven. 

Die komt er kortgezegd op neer dat de 100 procent-terugvorderingsplicht niet volgde uit de letterlijke wettekst en ook niet te herleiden is tot de wil van de wetgever. Oftewel: de wet was niet streng. 

Door goed te lezen en creatief te redeneren had de Afdeling wel degelijk tot een minder strenge uitleg kunnen – en dus moeten – komen.

Uitgerekend op dit punt zwijgt het reflectierapport in alle talen. Er staat alleen dat ‘de strenge uitleg van artikel 26 Awir door meer rechtsgeleerden wordt gedeeld dan de uitleg van de desbetreffende bepalingen uit de Wet kinderopvang’.

Daarnaast besteedt de juridische bijlage ruim tien pagina’s aan alle wetenschappelijke kritiek op de strenge wetsuitleg door de Afdeling. Maar – en nu komt het – het rapport velt geen enkel oordeel over de wetenschappelijke literatuur en de daarin aangedragen argumenten. En het zegt geen woord over de parlementaire geschiedenis van art. 26 van de Awir, die haaks staat op de uitspraken van de Afdeling. De wetgever had namelijk meer oog voor een ruimhartige toekenning van toeslagen dan voor strenge terugvordering of fraudebestrijding.

Normaliter is het juist de taak van rechters om na het horen van argumenten een afgewogen oordeel te vellen en een uitspraak te doen, maar hier wordt dit bewust nagelaten. 

Zo blijft het compleet onduidelijk of de Afdeling nog altijd achter de strenge wetsuitleg staat. Sterker nog, het rapport benadrukt dat er binnen de wetenschap verschillende opvattingen bestaan over de vragen of de wet streng was, en hoe de Afdeling tot een andere lezing had kunnen komen. Dat komt over als een poging om twijfel te zaaien.

Dat rechtswetenschappers niet allemaal dezelfde mening hebben en verschillende argumenten aandragen, is namelijk volstrekt normaal. Bovendien bestaat in de wetenschap veel minder verdeeldheid dan het rapport doet voorkomen. 

Gerenommeerde experts

Wat opvalt is dat de aangehaalde auteurs die de Afdeling verdedigen vooral in kranten publiceerden en in enkele gevallen voor de Raad van State hebben gewerkt. Auteurs met kritiek waren gerenommeerde experts in het bestuursrecht – zonder band met de Raad – en publiceerden in wetenschappelijke tijdschriften. 

Ter illustratie: Emeritus-hoogleraar bestuursrecht Leo Damen beargumenteerde dat uit de wettekst niet blijkt dat de Belastingdienst altijd alles moest terugvorderen. 

Ondergetekende kwam samen met zijn vader – advocaat en voormalig lid van de Eerste Kamer – in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht ook tot die conclusie, maar wij keken naar de bedoeling van de wetgever, die expliciet níet uit was op strenge terugvordering. Andere wetenschappers betoogden op basis van internationale rechtsnormen dat de Afdeling ook tot een minder strenge uitleg had kunnen komen. 

Oftewel: De raadsheren schoten op alle fronten tekort en hebben in geen enkel opzicht hun huiswerk goed gedaan.

De reflectie is er meer op gericht om lezers zand in de ogen te strooien 

De auteurs van het reflectierapport weten dit natuurlijk zelf ook wel. Hun neutrale samenvatting in de juridische bijlage is er meer op gericht om lezers zand in de ogen te strooien dan om tot een afgewogen beoordeling van de strenge wetsinterpretatie te komen. De verklaring is simpel: het gezichtsverlies is simpelweg te groot als de Raad van State na alle stellige uitspraken van Van Ettekoven nu toch zou erkennen dat de wet niet streng was. 

Veel makkelijker is het om opnieuw naar de politiek te wijzen. Sinds de publicatie van het reflectierapport herhaalde Van Ettekoven dan ook in verschillende media dat de wetgever het probleem was: ‘Het politieke klimaat van die tijd was streng, strenger, strengst. Ook door de ontdekte Bulgarenfraude.’ 

Zelfreflectie of niets geleerd? 

Tien maanden zelfonderzoek waren voor Van Ettekoven kennelijk onvoldoende om zich te realiseren dat de Bulgarenfraude geen enkele invloed had, want nogmaals: alle relevante wetgeving en de wetsuitleg van de Afdeling dateren van vóór de Bulgarenfraude

Hiermee is duidelijk dat de reflectie van de Afdeling niet puur en alleen ging om waarheidsvinding. Gemaakte fouten worden simpelweg niet erkend en blijven bewust buiten beeld. Alleen daar waar het echt niets anders kan geeft de Afdeling toe. 

Het ware doel is dan ook politieke schadebeperking, want niets minder dan de toekomst van de hoogste rechter staat op het spel. 

Doordat de Afdeling bestuursrechtspraak haar eigen handelen zelfkritisch onder de loep nam in plaats van een externe commissie, heeft ze dit proces nog enigszins in eigen hand kunnen houden. Sommige vragen zijn niet beantwoord, eindconclusies zijn zo gunstig mogelijk geformuleerd en de blik is vooral op de toekomst gericht. 

En dan maar hopen dat niemand de fouten opmerkt. De kans daarop is groot: het verschil tussen de alles-of-niets-lijn en de 100 procent-terugvorderingsplicht is alleen voor juristen te doorgronden. Daarmee heeft de Afdeling een belangrijke slag in de beeldvorming gewonnen.

Het ware doel is schadebeperking, want de toekomst van de hoogste rechter staat op het spel

De publicatie van de zelfreflectie vormt namelijk niet zozeer het einde van de discussie over de toeslagenaffaire, maar het startschot voor een debat over de toekomst van het juridische systeem én van de Raad van State zelf. 

Aan de politiek liggen nu namelijk grofweg drie opties voor.

De eerste mogelijkheid is dat er geen grotere veranderingen plaatsvinden, zoals de Afdeling graag zou willen. Daarom belooft ze met een aantal concrete voorstellen beterschap en stelt zo betere rechtsbescherming voor de burger in het vooruitzicht. 

Maar de roep om een grote verandering wordt steeds luider. 

Een tweede optie is daarom om de Afdeling bestuursrechtspraak weg te halen bij de Raad van State. Al decennialang wordt gezegd dat ze een te ‘gouvernementeel’ karakter heeft. Dat wil zeggen dat de hoogste bestuursrechter zijn oren te veel laat hangen naar het bestuur in plaats van dat hij zich kritisch opstelt tegenover de overheid. Burgers worden daar de dupe van. 

Bovendien betwijfelen critici of de Raad wel onafhankelijk is. De Raad van State bestaat namelijk uit zowel de Afdeling Bestuursrechtspraak als een afdeling die regering en parlement over wetsvoorstellen adviseert. Op deze manier draagt de Raad van State twee petten: die van de hoogste adviseur van de overheid en die van de hoogste rechter die optreedt bij geschillen tussen overheid en burgers

Daarom bepleit onder anderen Geert Corstens, voormalig president van de Hoge Raad, om de Afdeling Bestuursrechtspraak onder te brengen bij... u raadt het al: de Hoge Raad. Nog een voordeel hiervan is dat de burger daarmee een normale rechtsgang in drie stappen krijgt, en dus een grotere kans om zijn gelijk te halen. 

Een derde optie is invoering van constitutionele toetsing; hét stokpaardje van juridisch Nederland. 

In artikel 120 van de Grondwet is namelijk bepaald dat rechters formele wetten– aangenomen door parlement en regering – niet mogen toetsen aan de Grondwet. In de praktijk maakt dit niet zoveel uit, omdat rechters wetten wel toetsen aan internationale verdragen. 

Een optie is invoering van constitutionele toetsing; hét stokpaardje van juridisch Nederland

Toch roept dit toetsingsverbod steeds meer weerstand op. Onder anderen Kamerlid Pieter Omtzigt pleit al langere tijd voor het oprichten van een constitutioneel hof en ook onder rechtswetenschappers is dit een populair standpunt. 

Henk Naves, de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, schreef een brief aan kabinetsinformateur Herman Tjeenk Willink waarin hij stelde: ‘geef rechters de mogelijkheid om wetten te toetsen aan de Grondwet om een nieuwe toeslagenaffaire te voorkomen.’ 

Hoogleraar staatsrecht Aalt Willem Heringa zei in Trouw zelfs dat ‘als het toetsingsverbod niet had bestaan, rechters mogelijk eerder alert waren geweest bij de toeslagenaffaire’. 

Het probleem van dit type redeneringen is dat ze niet kloppen. De wet was niet streng en het had dus niet geholpen om haar aan de grondwet te toetsen. Bovendien is het merkwaardig om in reactie op overduidelijke, rechterlijke missers te pleiten voor vergroting van de macht van rechters

Met andere woorden, de toeslagenaffaire is voor de juridische beroepsgroep vooral aanleiding om de eigen politieke agenda onder de aandacht te brengen. 

Als het beeld van de ‘strenge wet’ blijft hangen, wordt er waarschijnlijk een vorm van constitutionele toetsing ingevoerd. Maar het is ook mogelijk dat politici zich alsnog realiseren dat de Raad van State meer fouten heeft gemaakt dan tot nu duidelijk is. 

En in dat geval is de kans groot dat voorzitter Van Ettekoven op zoek moet naar een functie elders.

De auteur van deze analyse, Jacob van de Beeten, promoveert in de rechtsgeleerdheid aan de London School of Economics (LSE). Hij mengt zich geregeld in het publieke debat en publiceerde eerder over de rol van de Raad van State in de toeslagenaffaire.