Banken zijn vanwege hun maatschappelijke functie gebonden aan een bijzondere zorgplicht. Bij de verkoop van financiële producten moeten ze klanten bijvoorbeeld zorgvuldig informeren over de risico’s. Plotsklaps een krediet opzeggen mag niet; daarvoor moet een bank zwaarwegende gronden aanvoeren. Bovendien staan banken onder toezicht van De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). 

Dat toezicht en de bijzondere zorgplicht van banken beschermen klanten tegen wanpraktijken. Tegelijkertijd beperkt het de vrijheden van banken om volledig naar eigen goeddunken financieringen te verstrekken of weer in te trekken. Vooral dat laatste zadelde de Nederlandse banken na de kredietcrisis op met een dilemma: hoe om te gaan met de dramatische verliezen op vastgoedfinancieringen, zonder de zorgplicht te schenden en de wet te overtreden? 

Banken lieten de afrekening over aan aasgierfondsen

Voor de kredietcrisis, toen de handel in hypotheekschulden nog booming business was, probeerden alle Nederlandse banken een graantje mee te pikken. Na de crisis, die zijn oorsprong vond in de handel in Amerikaanse hypotheekpapieren, bleek deze ooit lucratieve tak van sport een groot probleemdossier. De SNS-bank ging er zelfs aan ten onder. SNS moest 3 van de 8 miljard euro afboeken op de kredietportefeuille van vastgoedtak SNS Property Finance, wat in 2013 leidde tot nationalisatie.

Afschrijven op leningen met vastgoed als onderpand is geen aantrekkelijke optie. ‘Het verlies blijft dan in je boeken staan en je opent de deur voor verder herwaarderen,’ zei een vastgoedbankier hierover in november 2018 tegen Het Financieele Dagblad. 

De banken gingen op zoek naar een oplossing om schoon schip te maken zonder hun zorgplicht te schenden. Die vonden ze in het buitenland. SNS, de Rabobank en Van Lanschot Bankiers droegen hun vastgoedtak, elk op hun eigen manier, over aan een buitenlandse private-equitypartij. De Rabobank verkocht tussen 2015 en 2018 zijn vastgoedbanken, -bedrijfsonderdelen en -portefeuilles in stappen aan een consortium van Arrow Global Investments en CarVal Investors (totale verkoopprijs onbekend). De Nederlandse staat verkocht SNS Property Finance in 2016 voor circa 900 miljoen euro aan een consortium van private-equityfirma Lone Star en zakenbank JP Morgan. Van Lanschot droeg in 2015 120 probleemklanten die in Bijzonder Beheer zaten, over aan Promontoria, een dochter van het Amerikaanse Cerberus, vernoemd naar de driekoppige hellehond uit de Griekse mythologie. Tegen een flinke korting: een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa 400 miljoen euro werd gekocht voor circa 260 miljoen euro. 

Deze Angelsaksische fondsen zijn gespecialiseerd in het exploiteren van  probleemportefeuilles. Ze zijn niet gebonden aan de zorgplicht, kennen geen bankierseed en zijn ook minder kwetsbaar voor reputatieschade dan Nederlandse banken. De buitenlandse private-equitypartijen konden de kredietportefeuilles zodoende ongehinderd saneren. Dat is ook hun verdienmodel: ze kopen leningen op met een flinke korting (30-40 procent), zeggen vervolgens het krediet op en liquideren het onderpand. De opbrengst is hoger dan het bedrag dat ze voor de aanschaf van de lening hebben betaald. De bank trekt zijn handen ervan af, het ‘aasgierfonds’ maakt winst, en de kredietnemer blijft kaalgeplukt achter.

Van Lanschot heeft nog steeds zorgplicht

De ondernemers en vastgoedinvesteerders die hun financiering, ondanks de crisis, veilig waanden bij een Nederlandse bank, hadden plotsklaps met heel ander type financier van doen. Van de ene op de andere dag kregen ze het mes op de keel gezet: ze moesten bijvoorbeeld kiezen tussen een veel duurder krediet dan ze voorheen hadden of voor executieverkoop van hun vastgoed.

Vooral onder de 120 overgedragen klanten van de chique Van Lanschot Bank, voorheen verwend met tochtjes op zeilboten en uitstapjes naar golfbanen, ontstond grote onvrede. Een aantal kwam in opstand tegen hun overdracht aan Promontoria, wat resulteerde in de oprichting van een heuse claimstichting. ‘De gedupeerden zijn vol onbegrip hoe een bank als Van Lanschot trouwe én betalende klanten als grof vuil aan de straat heeft gezet. De stichting wil dit aan de kaak stellen,’ zei advocaat Jasper Hagers in 2017 na oprichting. 

De procederende kredietnemers werden aanvankelijk in het ongelijk gesteld. Hagers moest begin 2017 een ongunstig vonnis van het Amsterdamse Hof in ontvangst nemen. Patrick Körver, niet verbonden aan de stichting maar wel de advocaat van meerdere tegen Van Lanschot procederende klanten, boekte in september 2017 voor het eerst een succes. De rechtbank Oost-Brabant verklaarde de verkoop van een portefeuille nietig, omdat die niet rechtsgeldig is verlopen. Dat veranderde het perspectief op de overdrachten drastisch: volgens de rechter in Den Bosch draagt Van Lanschot nog steeds zorgplicht over de betreffende klant.

Körver voert nog meer zaken tegen Promontoria. In een zaak die op 4 september 2019 voorkwam bij de rechtbank Amsterdam beargumenteerde hij succesvol waarom zijn klant gedwaald heeft en zich zo hevig verzet tegen de overdracht. ‘[Cliënt] heeft een bewuste keus gemaakt voor Van Lanschot als private banker en niet voor een buitenlandse kredietverstrekker bij wie ze aan haar lot was overgelaten, zoals Promontoria. Promontoria wil niet iets opbouwen in Nederland, wil geen kredieten verstrekken maar kredieten opkopen en tot uitwinning overgaan.’

Zonder toestemming word je overgedragen aan de dochter van een Amerikaanse durfinvesteerder, waar niemand je te woord kan staan 

Dat moederbedrijf Cerberus niet van plan was om een duurzame relatie met de overgenomen cliënten aan te gaan, bleek ook uit de manier waarop het bedrijf in 2014 een kerstboom van genummerde special purpose vehicles (SPVs) registreerde. Dat zijn vennootschappen die slechts voor een enkele transactie wordt opgericht. In dit geval droegen ze namen als Promontoria Holding 107 BV, een dochtermaatschappij van Promontoria Holding 106 BV, die uiteindelijk allemaal onder Cerberus Global Investments BV vallen. Ze beschikken geen van allen over een bankvergunning en staan niet onder toezicht van De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

Patrick Körver vertelt aan Follow the Money hoe hij in een getuigenverhoor in weer een andere zaak (op 12 en 13 oktober 2017) de complete Raad van Bestuur van Van Lanschot voor het hekje van de rechtbank in Den Bosch kreeg. ‘Ik vroeg aan bestuursvoorzitter Karl Guha: Wist u eigenlijk wel dat Promontoria op het moment van contractsovername nul medewerkers had? Daar wist hij niks van,’ zegt Körver. ‘Die gedachte is toch om gek van te worden. Je bent eerst klant bij Van Lanschot, met alle voorzieningen die die bank te bieden heeft, en vervolgens word je, zonder dat je daar toestemming voor geeft, overgedragen aan de dochter van een Amerikaanse durfinvesteerder waar helemaal niemand je te woord kan staan.’ 

Tot aan de Hoge Raad 

Advocaat Michelle Krekels van bureau Brandeis procedeert eveneens namens een Van Lanschot-klant tegen Promontoria. In die zaak verhoogde Promontoria het rentetarief van de klant naar 8 procent. De klant accepteerde deze renteverhoging niet, waarna Promontoria stelde de kredietrelatie te willen beëindigen. 

Krekels betwist onder andere de rechtsgeldigheid van de cessie (de overdracht van de vordering op de klant) van Van Lanschot naar Promontoria. Zij beroept zich erop dat de vordering niet overdraagbaar is aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot, omdat zij geen bank is. Krekels: ‘Het pijnpunt in deze specifieke situatie is dat een bank onder toezicht staat en een bijzondere maatschappelijke positie inneemt. Dat is niet het geval bij een opkoper, een niet-bank. Welke toezichthouder gaat de opkoper aanspreken wanneer die zich niet aan de regels houdt die voor banken gelden? Promontoria heeft geen bankierseed afgelegd en de bankencode geldt niet voor hen. Promontoria neemt ook geen zorgplicht in acht.’

De rechtbank Amsterdam stelde hierover op 7 augustus 2019 vier prejudiciële vragen aan de hoogste rechter van Nederland. Diezelfde vragen stelde ze in de zaak van Körver die op 4 september 2019 voorkwam. Beide zaken zijn vervolgens naar de parkeerrol verwezen, totdat de Hoge Raad zich over de kwestie heeft gebogen. 

Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht?

De eerste vraag: mag een bank een vordering aan een derde overdragen zonder toestemming van de schuldenaar, als die partij een niet-bank is? De vervolgvragen gaan dieper in op wat er van die zorgplicht overblijft: ‘Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht?’ 

Promontoria probeerde te voorkomen dat de vragen aan de Hoge Raad werden gesteld, maar de rechtbank Amsterdam blijft bij het standpunt dat er behoefte is aan duidelijkheid over de overdracht van vorderingen door banken aan niet-bancaire kredietopkopers. Dat is niet alleen van belang voor Van Lanschot Bank en de 120 overgedragen klanten van die bank. De vragen behelzen immers een kwestie die ook voor de klanten van SNS, Rabobank, ABN Amro en ING relevant is. Het gaat volgens de rechtbank om een wijdverbreid en maatschappelijk relevant probleem. Ze noemt onder andere de verkoop van SNS Propertize en de verkoop van RNHB Hypotheekbank (onderdeel van vastgoedbank FGH van de Rabobank). 

Als de Hoge Raad oordeelt dat de overdracht niet rechtsgeldig is, of de zorgplicht in zo’n geval ook op de koper van toepassing is, heeft dat grote gevolgen voor zowel de banken als de private-equitypartijen. Renteverhogingen en executieverkopen moeten dan mogelijk worden teruggedraaid. 

FGH-gedupeerde meldt zich ook bij de Hoge Raad

Een oud-klant van FGH, Macéka Vastgoed, is blij met de prejudiciële vragen van de Amsterdamse rechtbank. De volledige vastgoedportefeuille van Macéka is na overdracht door Rabobank aan voormalig FGH-dochter RNHB (nu Arrow Global Investments en CarVal Investors) binnen enkele maanden geveild. De eigenares van Macéka heeft vervolgens een kort geding tegen de RNHB aangespannen. Dat proces heeft ze verloren. Haar advocaat Gerd van Atten: ‘Mijn cliënt was meer dan 25 jaar klant van FGH en slechts zes maanden van RNHB. Een deel van haar portefeuille is inmiddels met een forse winst doorverkocht. RNHB heeft Macéka vervolgens failliet laten gaan, om de ingezette procedures in de kiem te smoren.’ 

‘Dankzij de prejudiciële vragen zien we nieuwe kansen,’ zegt Van Atten. ‘We zullen ons melden bij de Hoge Raad om onze visie te geven op het verschil tussen een bancaire behandeling en een niet bancaire behandeling.’ Van Atten hoopt dat ook andere gedupeerden van de Rabobank zich bij zijn cliënt aansluiten om een zo breed mogelijk gedragen visie aan de Hoge Raad te presenteren. Hij heeft cassatie-advocaat Johan den Hoed in de arm genomen om een brief aan de Hoge Raad te sturen. Of de Hoge Raad toestaat dat Den Hoed en Van Atten een zienswijze geven, is nog onbekend. De cliënten van Körver en Krekels en Promontoria, bijgestaan door Barend de Roy van Zuydewijn en Marc Goethals van AKD, hebben tot 18 oktober om hun zienswijze nader toe te lichten bij de Hoge Raad. De advocaten van AKD wilden Follow the Money geen nader commentaar geven over de prejudiciële vragen. Ze wachten de antwoorden van de Hoge Raad af.